Você sabia que os portadores de deficiência gozam de prioridade na escolha de vagas de garagem?

Pois é, quase ninguém sabe disso. As Convenções Condominiais e os Regulamentos são, na imensa maioria, omissos quanto a isso.

Por ocasião das Assembleias Gerais nas quais as vagas são escolhidas as Administradoras de Condomínios desconhecem esse privilégio legal ou, se o conhecem, não o divulgam.

O Decreto Federal 5.296/2004, cuja observância é obrigatória sob pena de sanções administrativas, cíveis e penais (art. 3.o), que garante à pessoa portadora de deficiência, a que possui limitação ou incapacidade (art. 5.o, par. 1.o, I), aplicável inclusive às edificações de uso privado (art. 8.o, VIII), o atendimento aos preceitos de acessibilidade nos estacionamentos e garagens (art. 18, par. único).

À par dele, a Lei 13.146/2015, em vigor desde janeiro de 2016, conhecida por Estatuto da Pessoa com Deficiência.

Significa isto, na prática, que nos sorteios de vagas de garagens os portadores de tais deficiências devem ter prioridade nas escolhas das vagas.

A comprovação dessa condição física é possível de ser feita se a pessoa é como tal reconhecida, por exemplo, para fins de aquisição de veículos com isenção de ICMS/IPI, permissão para circular em dias vedados em razão do final da placa e isenção de IPVA (essas condições podem estar presentes em conjunto ou separadamente).

O objetivo é a escolha de vaga que permita fácil acesso à porta do motorista do veículo, preferencialmente e se possível, em locais mais próximos de elevadores e sem quaisquer obstáculos.

Tornou-se nacionalmente conhecido por sua ampla divulgação na imprensa o caso da funcionária pública de Juiz de Fora (MG), Ana Tereza Baêta Camponizzi, cadeirante de 59 anos, há 37 nessa condição em decorrência de acidente de trânsito, que conquistou na Justiça (Superior Tribunal de Justiça – STJ) o direito de ser ajudada pelos porteiros do Condomínio onde mora, a subir rampa íngreme que dá acesso da garagem aos elevadores do prédio.

E, junto com isso, ganhou indenização de R$ 46 mil pelo fato de os moradores, em Assembleia, terem aprovado, por ampla maioria, proibição de ajuda.

Ou seja, todos tiveram que se cotizar para pagar a multa imposta. E aí nesse montante não está inclusa a sucumbência de 10% a 20% do valor da causa, devida aos advogados da autora.

Mais: na condenação judicial o Condomínio foi obrigado a instalar plataforma elevatória orçada em R$ 39 mil, dentro do recomendado pelas normas técnicas.

Assim, todos os Condomínios devem estabelecer na Convocação da Assembleia, como critério de sorteio de vaga, a prioridade da vaga do deficiente, à escolha dele, antes de iniciado o processo de sorteio.

Alerta-se quanto à existência de penalidade na legislação mencionada, por seu descumprimento, obviamente aplicável aos Condomínios e, por extensão, aos administradores (Síndicos, lembrando do aspecto penal) e condôminos (aspecto patrimonial).

Íntegra da matéria publicada na imprensa

Nesta matéria damos dicas importantes sobre o direito de acrescer aos custos de aquisição de imóveis os gastos realizados com reformas.

Num caso concreto em que o Condomínio adquiriu um grupo gerador e, noutro caso, em que outro Condomínio promoveu grande reforma externa, enquadram-se ambos, perfeitamente, dentro desse critério legal.

Para obter o benefício basta que, na Declaração de Imposto de Renda do ano em que as despesas foram pagas, os Condôminos promovam a incorporação ao custo do respectivo imóvel (residencial ou comercial), os gastos cotizados para pagar o grupo gerador instalado ou a reforma realizada.

Com essa medida, ao vender o imóvel, será reduzido o ganho de capital tributável pelo Imposto de Renda.

Leia íntegra da matéria que trata do benefício no Imposto de Renda clicando no link: Blog: Franco Advogados Associados

 

Feiras livres no Brasil remontam ao século 18. Foram ganhando modificações em sua estrutura ao longo do tempo sendo que o modelo tal qual o conhecemos atualmente em São Paulo data de 1932.

Até hoje a feira livre vem sendo disciplinada por Decreto do Executivo. Dado que somente lei formal (lei ordinária, no caso) é capaz de obrigar alguém a fazer ou deixar de fazer alguma coisa (Princípio Constitucional da Legalidade), a ausência de lei torna sua prática inconstitucional e ilegal. Ilegal porque a Lei Orgânica do Município, espécie de Constituição Municipal que é, também exige lei formal para que o Executivo (Prefeito) possa expedir Regulamento sobre qualquer assunto não ordinatório, a exemplo desse aqui apresentado.

Esse é o aspecto Constitucional e infra-constitucional da questão já que Constituição e Lei Orgânica do Município estão sendo, como visto, desrespeitadas.

Existe outro ponto igualmente relevante: Decreto de 2007 (48.172), da gestão Gilberto Kassab, o qual representa a regulamentação atual da atividade de feiras livres na capital, impõe o obrigatório atendimento a diversas condições, sob pena de multa, suspensão da atividade e até extinção da feira livre nos casos de descumprimento de suas regras.

Ocorre que essas regras sempre foram desrespeitadas, sem qualquer fiscalização ou, se existente fiscalização, esta tem sido abertamente negligenciada.

Por exemplo, elas não podem ocorrer em ruas sem bueiro; os veículos só podem chegar ao local para descarregar produtos e barracas entre 6:30 e 7:00; veículos dos feirantes não podem estacionar ao lado das barracas, exceto no caso de comércio de aves, peixes e água de coco; não pode haver gritaria; deve encerrar entre 13:30 e 14:00; as ruas devem estar livres e desimpedidas até as 15:00; não podem existir feiras livres em vias de grande fluxo de veículos; devem existir banheiros públicos para os feirantes ou banheiros químicos.

Os logradouros onde existentes prédios residenciais, comerciais ou de uso misto representam problema adicional por concentrarem eles grande número de pessoas e as feiras impedirem o rápido acesso dos veículos do Corpo de Bombeiros nos casos de sinistralidade, bem como dos veículos do SAMU nos casos de urgência/emergência.

Além disso, existem leis federais (10.048/2000 e 10.098/2000) e Decreto Federal (5.296/2004) que disciplinam aspectos relacionados à acessibilidade, protegendo pessoas portadoras de deficiências físicas. As feiras inviabilizam a aplicação dessa legislação federal dificultando o acesso dessas pessoas às construções privadas ou públicas.

O mesmo Decreto 48.172/2007 previu, além de feiras livres em ruas, também em espaços confinados, cujo exemplo mais facilmente visualizável é o da Praça Charles Muller, defronte ao Estádio do Pacaembu. Não atrapalha o trânsito, não atrapalha pessoas, moradoras ou transeuntes, não atrapalha casos de atendimentos emergenciais promovidos pelos Bombeiros ou SAMU, não atrapalha a vida dos portadores de deficiências.

Por isso, entendendo que há um problema grave a ser resolvido pela municipalidade paulistana, o qual impacta diretamente na qualidade de vida dos moradores/trabalhadores desses espaços públicos e entorno em que ocorrem feiras livres, degradando-os e reduzindo o valor dos imóveis em até 30%, e considerando que desde 2016 há um Projeto de Lei municipal dispondo sobre feiras livres, a ACRESCE – ASSOCIAÇÃO DOS CONDOMÍNIOS RESIDENCIAIS E COMERCIAIS distribuiu no dia 04/06/2019 perante o Judiciário paulista uma Ação Civil Pública.

Qual o objetivo dessa Ação? Suspender a atividade de feiras livres em logradouros públicos, levando-os para espaços confinados, até que Lei Ordinária venha a dispor sobre o tema.

E, que, após edição de Lei pelo legislativo, ao regulamentá-la, a Prefeitura determine que feiras livres somente ocorram em espaços confinados.

Enquanto descumprida a determinação judicial, a Prefeitura pague multa de R$ 500 mil/dia ou desobrigue o contribuinte ao pagamento do IPTU e ITBI já que há intrínseca relação entre desvalorização dos imóveis e esses tributos, cuja base de cálculo é o valor do imóvel.

Sugestivamente, na Ação propomos modernização das feiras livres, com substituição de veículos velhos e barulhentos por veículos novos e no formato “food trucks”, com toldos que se projetam a partir dos próprios veículos, nas respectivas cores determinadas atualmente em função do tipo de produto comercializado. Nesse modelo, não haveria retirada dos produtos a serem comercializados e não haveria montagem de barracas já que acomodados na própria estrutura do veículo. Simples e rápido para montar, simples e rápido para desmontar, sem sujeira, sem barulho, sem incomodar vizinhos.

É perfeitamente viável o pedido posto na Ação, em consonância com os motes utilizados por pelo menos dois prefeitos de tempos atuais: Cidade Limpa e Cidade Linda.

+ Íntegra da Ação Civil Pública

Em 06/05/2019 distribuímos Ação Civil Pública contra a Prefeitura de São Paulo, compelindo-a a regulamentar a atividade dos profissionais do sexo.

Essa foi a estratégia que vislumbramos como única capaz de a um só tempo apaziguar as relações desses profissionais com os moradores/comerciantes das regiões onde atuam e conferir a eles a dignidade que merecem.

Ganham os moradores/comerciantes, ganham esses profissionais porque ao terem sua profissão regulamentada no âmbito do município, serão menos discriminados e encontrarão amparo social.

A ACRESCE – Associação dos Condomínios Residenciais e Comerciais tem por objetivo a redução de custos e despesas condominiais diretamente e, indiretamente, a melhoria do meio culminando com a recuperação dos valores dos imóveis e retomada das negociações imobiliárias (compra/venda e locação).

Nessa atuação de âmbito social ganha toda a sociedade beneficiária das providências conduzidas pela ACRESCE — no caso específico, todo o município de São Paulo –, sem qualquer remuneração para isso.

Mesmo que o Judiciário não reconheça os benefícios gerais e sociais da Ação Civil Pública proposta, terá valido à pena sua propositura já que forçará o Poder Público (Legislativo, Executivo e Judiciário) a se mexer já que vivem uma situação muito cômoda em que há um problema latente (prostituição de rua), ninguém faz nada e os moradores/comerciantes são profundamente prejudicados, assim como os próprios profissionais do sexo.

Para conhecer a íntegra da matéria produzida pela Rede TV, a disponibilizamos abaixo:

Para ouvir a íntegra dessa matéria da Rede TV, clique no link (áudio):

FRANCO ADVOGADOS CAST: Entrevista RedeTV (áudio)

Para conhecer a íntegra da entrevista concedida à Rádio Bandeirantes sobre o mesmo tema, em 22/05/2019, clique no link (áudio):

ACRESCE – Rádio Bandeirantes – Entrevista – Prostituição de Rua

Para Paulo Marcos Fontes, síndico de edifício de alto padrão em Moema, saúde pública devia ser foco do debate Foto: Daniel Teixeira/Estadao

 

Em 06/05/2019 a ACRESCE – ASSOCIAÇÃO DE CONDOMÍNIOS RESIDENCIAIS E COMERCIAIS distribuiu Ação Civil Pública cujo objetivo é obrigar o Município de São Paulo a regulamentar a atividade da prostituição, retirando-a das ruas da capital.

Esse tema foi objeto de divulgação no Estadão em 07/05/2019, e voltou a sê-lo em edição de 20/05/2019, cuja íntegra é reproduzida a seguir.

NOTA IMPORTANTE:
Diferentemente do que veiculado nessa edição de 20/05/2019, o objetivo da Ação Civil Pública é a regulamentação da profissão e não a isenção do IPTU. A suspensão (não isenção), tanto do IPTU como do ITBI é pedida, na Ação, como penalidade pelo descumprimento, pela Prefeitura, da regulamentação da atividade, obrigação legal que existe, enquanto não providenciada sua regulamentação. Essa multa é pedida em caráter subsidiário já que a penalidade primeiramente requerida é multa de R$ 500 mil/dia.

Em 21/05/2019 enviamos Ofício (Ofício ACRESCE 002/2019) para o Vereador Alfredo Alves Cavalcante (Alfredinho), esclarecendo-o sobre evidente dúvida manifestada por ele na matéria abaixo, sobre pontos importantes da Ação, postos no parágrafo imediatamente antecedente sob o título “Nota Importante”.

Segue reprodução da matéria na íntegra:


Moradores de São Paulo defendem isenção de IPTU em ruas onde há prostituição
Associação dos Condomínios Residenciais e Comerciais solicita à Prefeitura suspensão temporária do pagamento do imposto e regularização da atividade, com delimitação de horário e local; Moema, Planalto Paulista e Butantã seriam beneficiados
Gilberto Amendola, O Estado de S.Paulo
20 de maio de 2019 | 08h28

Faz seis anos que uma moradora do bairro do Butantã, na zona oeste de São Paulo, tenta vender a casa em que vive. O filhos já não moram mais com ela e o lugar ficou grande demais para um casal. Durante esse período, ela perdeu a conta de quanta gente já foi visitar o imóvel, apaixonou-se por ele, porém desistiu de comprá-lo em cima da hora. “As pessoas têm interesse, mas, quando percebem que existe prostituição na minha porta, desistem imediatamente”, conta a moradora, que pediu para não ser identificada. “Pago R$ 1.450 por mês de IPTU. É um absurdo que eu tenha que passar por isso.”

Ela foi uma das moradoras do Butantã que apoiaram a iniciativa da Associação dos Condomínios Residenciais e Comerciais de São Paulo (Acresce), que, por meio de uma ação civil pública, solicitou à Prefeitura uma isenção temporária do Imposto Predial e Territorial Urbano (IPTU) para os proprietários de imóveis que convivem com pontos de prostituição em áreas consideradas estritamente residenciais. A mesma ação pedia que o município regularizasse a atividade em até 90 dias, definindo locais, horários e áreas onde ela pudesse ser exercida.

A associação argumenta que “a degradação no entorno de alguns bairros têm levado à má fama, depauperação dos valores dos imóveis e afastado negócios de compra e venda imobiliária, inclusive locação”. Os bairros mais atingidos em São Paulo, de acordo com a própria Acresce, são Moema, Planalto Paulista e Butantã.
No Planalto Paulista, uma moradora que pediu para ser identificada apenas como Dora conta que a calçada de sua casa está sempre repleta de preservativos, papel higiênico e até fezes humanas. “Se não for possível uma isenção de IPTU, que pelo menos a Prefeitura se atente à limpeza do meu bairro”, disse.

Em outro caso, uma artista plástica afirma não conseguir abrir um centro cultural no bairro do Butantã porque “as pessoas evitam a região” e são “constantemente constrangidas”.

Em Moema, o síndico Paulo Marcos Fontes, de um edifício de alto padrão, diz que o condomínio vive essa realidade, mas para ele o debate não deve girar em torno de isenção do IPTU. “É uma questão de saúde pública. É assim que ela deve ser tratada. As próprias profissionais estariam mais seguras em um espaço específico e não no meio da rua”, comentou Fontes.

Procurada, a Prefeitura não quis se manifestar sobre o tema, mas listou as situações em que a isenção de IPTU já é prevista, como nos casos de aposentados, pensionistas e beneficiários de renda mensal vitalícia (que não ultrapasse uma renda mensal de 3 salários mínimos e se encaixe em outras regras); entidades culturais; Sociedades Amigos de Bairros e agremiações desportivas.

Na tentativa de convencer a Câmara dos Vereadores, a associação enviou um ofício para todos os parlamentares da cidade. “Queremos reunir mais apoio político e público. Ainda não tivemos respostas, mas acredito que esse é um tema de interesse dos vereadores”, disse o presidente da Acresce, Adonilson Franco.

A ideia de isenção de IPTU parece não empolgar nem a oposição na Câmara Municipal. O vereador Alfredinho, líder do PT na Casa, não enxerga uma relação entre isenção de IPTU e a prostituição de rua. “Esse é uma problema de saúde e de segurança pública. Os moradores precisam pressionar e se organizar para que esses problemas sejam resolvidos. Isenção de IPTU não me parece a resposta para essa questão”, afirma.

Para a travesti Amara Moira, o debate não leva em conta a situação das profissionais do sexo. “Elas estão mais sujeitas à violência em casas e locais fechados do que na própria rua.”
Trâmite na Justiça. Protocolada no início do mês, a ação foi derrubada na quinta-feira da semana passada pelo juiz da 14.ª Vara de Fazenda Pública do Estado de São Paulo, José Eduardo Cordeira Rocha, por causa do pedido de “tutela de urgência” na análise. O magistrado avaliou que não há condições para essa urgência, que obrigaria o Município a solucionar o problema em apenas três meses.

Como não houve julgamento do mérito, a Acresce se prepara para recorrer da decisão. “Vamos continuar reunindo elementos para mostrar à Justiça e aos políticos a necessidade de regulamentar a prostituição, levando-a para um local adequado e longe das áreas residenciais”, afirmou Franco.

Ler íntegra no Blog do Estadão

 

Em 15.05.2019 proferimos Palestra para Corretores de Imóveis na sede do CRECI-SP.

O tema tratado foi ITBI no Município de São Paulo e outros municípios e o que Corretores precisam saber para potencializar seus negócios Imobiliários.

A abordagem foi propositadamente eminentemente prática, com enfoque para aspectos que impactam no custo do imóvel (IPTU), no custo da transação imobiliária (ITBI), inclusive no ganho de capital tributável (IR).

Mas, para chegar a essas conclusões relativas a custos que inviabilizam negócios imobiliários, tratamos de:

a) Ilegalidade da cobrança antecipada do ITBI: momento da lavratura da Escritura quando a lei, assim reconhecido por Tribunais superiores (inclusive STJ) reconhece-o devido no momento do Registro Imobiliário

b) Exigência do ITBI e IPTU com base no Valor Venal de Referência (VVR), declarado inconstitucional pelo Tribunal de Justiça de São Paulo no longínquo ano de 2013 mas até hoje desdenhado pelo fisco paulistano e de outros municípios que continuam exigindo ambos os tributos com essa base de cálculo

c) Situações em que é possível a revisão desse valor venal (VVR) e a viabilidade de contestá-lo judicialmente, com 100% de chances de êxito

d) Aspectos factuais que desvalorizam os imóveis perante o mercado (prostituição, favelamento, proximidade de áreas contaminadas por lixões, etc) tornando a negociação imobiliária impossível de ser consumada ou valores de transações imobiliárias absurdamente deprimidos e irreais

e) Providências a serem conduzidas visando, perante a Administração Pública — ante sua inércia na condução de providências capazes de afastar esses problemas –, no mínimo reduzir o custos tributários (IPTU, ITBI, até mesmo ITCMD estadual) ou, ainda, a suspensão da cobrança desses tributos enquanto o Poder Público não disciplinar questões sociais como a prostituição de rua (para quem tiver interesse em conhecer mais nossas estratégias, clique aqui)

Abordamos, ainda, situações em que investidores imobiliários obtêm extrema vantagem na alocação de imóveis dentro de pessoas jurídicas e os cuidados que devem observar para afastar riscos de autuação.

Por fim, e isso foi realmente relevante, disponibilizamos a ACRESCE – ASSOCIAÇÃO DOS CONDOMÍNIOS RESIDENCIAIS E COMERCIAIS, para ser o elo de ligação entre os Corretores e a Administração Pública (contestações administrativas) e o Judiciário (providências judiciais) na busca de soluções que viabilizem negócios imobiliários e, a um só tempo, tornem a opção de viver em cidades algo muito melhor.

Segundo relatos colhidos no evento e nossa percepção geral foi muito proveitosa essa palestra.

Esperamos realmente que tenha sido útil, único modo de justificar a energia gasta em sua concepção e apresentação.

Muito obrigado

Para assistir à íntegra da apresentação, clique no link: https://youtu.be/dDWSnW47quU

Estadão 07.05.2019 – Luiz Vassalo – Blog Fausto Macedo

Em março passado divulgamos matéria sob o título “ACRESCE – Palestra: IPTU; Ampliação Área Construída; Prostituição e Ação Civil Pública“.

Em 06/05/2019 protocolamos perante o Judiciário Ação Civil Pública atacando a prostituição nas vias públicas, concedendo à Prefeitura prazo de 90 dias para regulamentar essa atividade mediante fixação de local e horário para o seu exercício, distante das regiões residenciais e comerciais/serviços, sob pena de imposição de multa diária de R$ 500 mil ou, alternativamente, suspensão na cobrança do IPTU/ITBI enquanto perdurar o descumprimento por parte da Prefeitura.

O pedido judicial de suspensão na cobrança dos tributos, até a regulamentação dessa atividade, se justifica na medida em que os imóveis se desvalorizam como decorrência direta da degradação do meio em que localizados, ante a prostituição que campeia nesses ambientes, impactando tanto o negócio de compra e venda de imóveis, como sua locação.

Portanto, a Prefeitura deverá agir celeremente sob pena de perda de recursos financeiros (multa) ou arrecadação (suspensão na cobrança tributária).

Afinal, a simples omissão na regulamentação dessa atividade — reconhecida pelo Ministério do Trabalho como profissão desde 2007 –, vem resultando, há anos, na perda de arrecadação. Além, obviamente, de degradar profundamente as regiões onde ocorrem, concorrendo para o aumento da criminalidade, riscos à saúde dos profissionais do sexo e outras mazelas.

A ACRESCE, com isso, está atendendo a um dos seus objetivos: recuperar áreas residenciais, comerciais, valorizando-as em todos os aspectos, seja para aprimorar a qualidade de vida daqueles que habitam ou trabalham em seu entorno, seja para incrementar negócios e, por conseguinte, melhorar os valores de negociação imobiliária (compra e venda ou locação).

Com isso, beneficiados são os Condomínios, associados da ACRESCE e, também, os Condôminos.

Essa é uma das atuações da ACRESCE que vem recebendo destaque na imprensa, tendo já sido divulgada no Estadão de 07/05/2019, no Blog de Fausto Macedo (https://politica.estadao.com.br/blogs/fausto-macedo/condominios-pedem-na-justica-isencao-de-iptu-por-prostituicao-de-rua/).

Para quem se interessar, eis a íntegra da ação: Prostituição no Município São Paulo – Ação Civil Pública – Íntegra (sem anexos)

Aguarde pois muito mais, em breve, virá por aí.

ACRESCE – ASSOCIAÇÃO DOS CONDOMÍNIOS RESIDENCIAIS E COMERCIAIS

I – A BASE DE CÁLCULO DO ITBI

O ato jurídico que deflagra a incidência do ITBI é a transmissão de propriedade, a qualquer título, onerosa e entre vivos, de bens imóveis ou de direitos reais sobre imóveis exceto os de garantia, inclusive cessão de direitos à aquisição de bens imóveis.

A base de cálculo, de acordo com a legislação paulistana, é o valor venal dos bens ou direitos transmitidos, assim entendido o valor pelo qual o bem ou direito seria negociado em condições normais de mercado para compra e venda à vista.

Será o maior valor entre: a) valor de transação, e; b) valor venal de referência (VVR) (Lei 11.154/91 alterada pela Lei 14.256/06).

A – VALOR VENAL DE REFERÊNCIA (VVR)

O VVR foi instituído em 2005 pelo Dec. 46.228 (art. 8º, § 1º).

O Regulamento do ITBI (Dec. 51.627/10) dispõe que a Secretaria Municipal de Finanças tornará públicos os valores venais atualizados dos imóveis inscritos no Cadastro Imobiliário Fiscal – CIF (art. 8º).

Tais valores venais serão atualizados periodicamente através de pesquisa e coleta amostral permanente dos preços correntes das transações e das ofertas à venda no mercado imobiliário, inclusive com a participação da sociedade, representada no Conselho Municipal de Valores Imobiliários (art. 8º, § 2º).

Esses valores podem ser alterados em diversas hipóteses: a) se o valor da transação for superior; b) se a Administração Tributária aferir base de cálculo diferente em procedimentos fiscalizatórios ou mediante impugnação do contribuinte; c) se a Administração Tributária constatar erro, fraude ou omissão, por parte do contribuinte ou de terceiro em benefício do contribuinte, na declaração dos dados do imóvel inscrito no CIF e utilizados no cálculo do valor venal divulgado (art. 8º, § 3º).

B – A BASE DE CÁLCULO NA LEI E NO JUDICIÁRIO

O Código Tributário Nacional (CTN) define o valor do bem como base de cálculo do ITBI (art. 38).

O mesmo CTN (art. 148) determina que quando o cálculo do tributo tenha por base ou tome em consideração o valor ou o preço de bens, direitos, serviços ou atos jurídicos, o fisco, mediante processo regular, arbitrará aquele valor ou preço sempre que sejam omissos ou não mereçam fé as declarações ou os esclarecimentos prestados, ou os documentos emitidos pelo contribuinte ou por terceiro legalmente obrigado, garantido, em caso de contestação, avaliação administrativa ou judicial.

Portanto, a base de cálculo do ITBI, valor venal, seria o valor da transação, ou, se baseada a Administração Tributária em fundados motivos para desconsiderar o valor da transação, no máximo poderia utilizar a base de cálculo do IPTU já que apurada por meio de critérios objetivos. Jamais o VVR!

Isto porque a base de cálculo do IPTU é, de forma objetiva, definida pela Lei 10.235/86, de acordo com o valor do metro quadrado.

Como se vê, nos termos do art. 148 do CTN, jamais poderia ser aplicada a regra, comumente exigida, de maior valor dentre o de mercado e a base do IPTU (ou, no caso da municipalidade paulistana, o VVR).

O Órgão Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP) declarou a inconstitucionalidade dos arts. 7º, 7º-A e 7º-B da Lei 11.154/91 alterada pela Lei 14.256/06, que criou o VVR (Arguição de Inconstitucionalidade 994.06.098335-3) sob o fundamento de que essa legislação promove aumento indireto do tributo, por decreto.

Entendeu o TJSP não poder haver dois valores venais, um para o IPTU, calculado a partir de critérios objetivos (preço do metro quadrado) definidos na própria lei e, outro, para o ITBI, calculado com base em pesquisa de mercado imobiliário. Isto porque o CTN dispõe que a base de cálculo é o valor venal, aplicável tanto para o IPTU (art. 33), quanto para o ITBI/ITCMD (art. 38).

Ocorre que, em 2013, o Superior Tribunal de Justiça (STJ), em decisão unânime da 2ª Turma, concordou em termos com o Município de São Paulo, no sentido de que a base de cálculo do ITBI poderia ser diferente da do IPTU. Porém, no caso, aplicável como base o valor efetivo do negócio de compra e venda.

Há um problema técnico decorrente da conclusão do STJ. O STJ não pode decidir sobre inconstitucionalidade de leis locais, caso da legislação paulistana. Apenas sobre leis federais. Assim, a despeito do entendimento do STJ, prossegue prevalecendo a decisão do TJSP no sentido de inconstitucionalidade do VVR.

A despeito disso, a legislação municipal prossegue em vigor e produzindo efeitos mesmo após declarada inconstitucional.

É possível requerer ao Município, pela via administrativa, avaliação especial do imóvel? Sim, desde que apresentados os dados da transação e os fundamentos do pedido demonstrem a diferença de valor comparativamente àquele divulgado no site da Prefeitura.

É viável percorrer esse procedimento administrativo? Não, se se considerar a demora na decisão da fiscalização e a tendência majoritária do fisco de decidir contra a pretensão do contribuinte.

Pode-se ver que essa alternativa só atrasa a conclusão do negócio de compra e venda, por isso sua adoção jamais é aconselhável.

Por isso recomendamos, sempre, recolher o ITBI, mesmo que no montante indevidamente exigido para, na sequência, ir ao Judiciário reaver a diferença paga a maior.

C – CONSEQUÊNCIAS

Daí é que, embora o entendimento do STJ seja parcialmente favorável à tese da municipalidade paulistana, o entendimento do TJSP prossegue produzindo efeitos.

De modo que todos os contribuintes que forem ao Judiciário paulista discutir a exigência do ITBI além do limite legal, terão assegurada decisão favorável.

E por que necessitam ir ao Judiciário? Porque a Prefeitura paulistana jamais revogou sua legislação, embora devesse fazê-lo desde 2013, a partir da declaração de inconstitucionalidade pelo TJSP. Em 2016 o ITBI representou arrecadação de R$ 1,75 bilhões.

Nosso Escritório ajuizou ação contra a Municipalidade paulistana e já ganhou a demanda. Detalhe: o município, nesse caso concreto, sequer recorreu ao STJ por saber que aquela Corte não julgará essa questão envolvendo inconstitucionalidade de lei local.

Como esse tema é igualmente aplicável ao ITCMD (imposto estadual que incide sobre doações e heranças), nosso Escritório também demandou contra o Estado e está ganhando a ação pelo mesmo fundamento.

Trata-se, em ambos os casos, de planejamento sucessório em que o contribuinte está reavendo cerca de R$ 200 mil (valores históricos) computados ambos os tributos (ITBI/ITCMD).

Segundo o Decreto que criou o VVR, a Prefeitura deveria se basear no valor do metro quadrado em relatórios enviados por imobiliárias. Mas isso não é feito e também não é dada publicidade no tocante aos critérios adotados.

O Secretário da Receita Municipal que acabou de deixar o cargo no início de 2019 sustentou que a atualização do VVR é feita a partir de amostras do mercado, através do índice Fipezap, uma parceria entre a Fundação Instituto de Pesquisas Econômicas (FIPE) e o site de imóveis Zap, e que toma por base as oscilações de mercado, podendo ser semestral ou anual, a depender do comportamento do mercado imobiliário.

Segundo ele, mais de 70% das transações têm valores maiores que o VVR e, sendo verificadas distorções, uma divisão interna da Secretaria promove avaliações especiais, perante a qual o contribuinte pode apresentar sua demanda e ter o valor do imposto reduzido, se for o caso e após análise.

Em meados de 2016 ele afirmou que estaria sendo implementada pela Prefeitura, a partir de agosto daquele ano, declaração de transações imobiliárias (criada em 2005 pelo mesmo Decreto 46.228 que implantou o VVR), por meio da qual as imobiliárias teriam que informar mensalmente todas as transações de venda e alugueis feitas em São Paulo (Valor Econômico, 20/06/2017).

O problema para os contribuintes é que, mesmo assegurado o êxito nas ações contra o VVR (tanto para o ITBI como para o ITCMD), a depender dos valores envolvidos, irá receber precatórios do Município e do Estado, cuja transformação em dinheiro é sabidamente demorada. Para resolver esse problema, solúvel, há outras alternativas, aplicáveis em cada caso concreto.

II – MOMENTO EM QUE O ITBI É DEVIDO

A Lei paulista 11.331/2002, aplicável aos registros públicos, dispõe que o registro de atos com conteúdo financeiro devem ser aferidos pelo oficial registrador do seguinte modo, prevalecendo o maior dentre: a) valor econômico da transação ou negócio declarado pelas partes; b) valor de tributação do imóvel de acordo com o último IPTU lançado, ou, no caso de imóvel rural, o valor da avaliação aceito pelo órgão federal competente; c) valor da base de cálculo do ITBI.

Quando o oficial de registro promove o ato notarial de registro do imóvel transacionado é obrigado, por lei (Lei 11.154/91), a exigir a comprovação do recolhimento do ITBI e verificar a regularidade e quitação do IPTU, para só assim concluir o ato de transmissão da propriedade imobiliária, sob pena de responsabilidade no caso de descumprimento (Lei 11.154/91, art. 21).

O Conselho Superior de Magistratura de São Paulo já decidiu, entretanto, que a atividade registral promovida pelo oficial registrador não pode ir além da conferência sobre a existência, ou não, do recolhimento do tributo, jamais sobre seu valor.

O ITBI, como visto inicialmente, incide sobre a transmissão da propriedade. E esta, de acordo com o Código Civil, somente ocorre com o registro do imóvel (CC, art. 1.245).

Quando na lavratura da escritura pública definitiva formalizando por ato público a transação de compra e venda perante o Tabelionato de Notas é exigida a comprovação do recolhimento do ITBI, isto antecede, no tempo, ao momento em que esse imposto tornar-se-ia devido (registro imobiliário).

O STJ já se manifestou nesse sentido concluindo que o fato gerador do ITBI é a transmissão do domínio do bem imóvel, nos termos do art. 35, II do CTN e art. 156, II, da Constituição Federal e que o registro imobiliário é o fato gerador do ITBI (REsp 12.546-0).

Se aceitar passivamente essas exigências ilegais o contribuinte perde dinheiro (o montante do ITBI recolhido a maior), como também antecipa o momento do pagamento desse tributo.

III – OUTRAS QUESTÕES RELATIVAS AO ITBI

A – EMPRESAS DE PARTICIPAÇÕES (HOLDINGS)

A administração de bens imóveis através de empresas de participações (holdings), seja no caso de locação ou de compra e venda, costuma representar economia correspondente, dependendo do caso, à carga tributária de 27,5%, contra 11,33% (aqui já computados IRPJ, CSLL, PIS e COFINS).

Essa vantagem tributária pode ser acompanhada, ou não, de imunidade do ITBI na integralização de capital da empresa que recebe os imóveis em seu patrimônio.

Entretanto, nesse caso também há polêmica, provocada por interpretação propositadamente distorcida das municipalidades, sempre com fins arrecadatórios.

Se os imóveis atribuídos ao capital de uma empresa vão nela permanecer no “estoque” para serem comercializados, está nitidamente definido que a empresa os manterá na exploração de sua atividade. Já se no “ativo”, mesmo em se tratando de empresa constituída para administrar bens imóveis, eles não serão alugados ou alienados.

No primeiro caso incide o ITBI na integralização do capital. Já no segundo, não (há imunidade tributária).

Portanto, o que define a incidência, ou não, desse tributo, é a intenção dos empresários em relação aos imóveis atribuídos ao capital da empresa.

Mesmo assim o fisco conta com uma garantia: se mais de 50% da receita operacional da empresa já existente adveio (nos 2 anos anteriores à incorporação imobiliária), ou advirá (nos 2 anos subsequentes), da exploração dos imóveis, incidirá o ITBI na integralização.

O mesmo critério de preponderância para definição da incidência do ITBI é válido para a receita obtida nos 3 anos subsequentes ao da constituição da empresa.

Até aí, tudo era muito claro e tranquilo. No início de 2015 o Supremo Tribunal Federal elegeu como tema de repercussão geral um caso em que o fisco de um município catarinense, São João Batista, resolveu exigir o ITBI sobre a diferença entre o valor do imóvel e o do capital da empresa ao qual (capital) foi o tal imóvel atribuído, reconhecida a imunidade apenas sobre o valor correspondente ao capital.

Nesse caso o Tribunal de Justiça de Santa Catarina já havia, anteriormente ao julgamento do STJ, decidido em favor do fisco concordando que o ITBI incide sobre o valor do imóvel que excedeu ao capital da empresa que o recebeu em integralização, mesmo tendo a empresa informado que o excedente do valor seria registrado em reserva de capital.

Vamos esclarecer a origem dessa polêmica: o STJ decidiu num caso específico (RE 796.376/SC) que o ITBI incide sobre o valor venal do imóvel de acordo com a base de cálculo do IPTU (ou do ITR quando imóvel rural) quando esses forem maior que aquele atribuído como capital de empresa.

Explica-se algo importante: nesse caso, objeto do RE 796.376/SC, o sócio subscreveu aumento de capital de R$ 4 mil, integralizando-o com imóveis aos quais atribuiu o valor de R$ 4 mil. Esses imóveis, entretanto, se encontravam declarados em sua Declaração de Rendas por R$ 40 mil. O fisco municipal exigiu o ITBI sobre a diferença (R$ 36 mil).

Esclareça-se que o imóvel não deve ser integralizado por valor inferior àquele declarado (para efeito de Imposto de Renda) por representar isso evidente fraude à legislação tributária, na medida em que o conteúdo da Declaração de Rendas tem natureza de conteúdo declaratório ao qual se confere o atributo de verdade. Se falso, comete-se crime. E isso é válido mesmo inexistindo relação jurídica entre ITBI e Imposto de Renda.

Já num outro caso (TJSP Agravo 2135897-73.2017.8.26.0000) o município de São Paulo, com base no mesmo RE 796.376/SC, acolheu a tese fiscal de que o ITBI estava sujeito à não tributação (imunidade), porém até o limite do valor dos imóveis constantes da Declaração de Rendas da pessoa física que os detinha em seu patrimônio pessoal (R$ 1.303.388,00).

O excedente, considerando com base no valor venal dos imóveis (R$ 10.227.070,82) deveria, de acordo com o entendimento fiscal, ser tributado pelo ITBI.

Ou seja, no caso de integralização de imóveis em capital social de empresa, há três hipóteses de ilegalidades que vêm sendo praticadas pelas prefeituras na exigência do ITBI: a) reconhecendo a imunidade até o limite do valor do capital integralizado com imóveis e exigindo o ITBI sobre a diferença entre o valor do imóvel e o do capital da empresa ao qual atribuído o bem (é o caso sob repercussão geral em julgamento no STF); b) exigindo o ITBI sobre a diferença entre o valor do imóvel declarado na Declaração de Imposto de Renda e aquele efetivamente atribuído em integralização de capital (caso julgado pelo STJ); c) exigindo o ITBI sobre a diferença entre o valor atribuído ao capital e o valor venal do imóvel (caso julgado pelo TJSP).

IV – DE QUE FORMA ESSES PROBLEMAS AFETAM AS NEGOCIAÇÕES IMOBILIÁRIAS

Até mesmo a integralização no capital social de empresa é prejudicada por exigências fiscais ilegais eis que muitas vezes o imóvel integralizado ao capital de holdings não consta previamente do patrimônio do sócio. Ele está sendo adquirido. E aí, essas ilegalidades prejudicam as negociações imobiliárias.

O custo do ITBI, no caso do município paulistano à alíquota de 3% sobre a transação imobiliária impacta as transações, principalmente porque apesar de o CTN dispor que contribuinte do imposto é qualquer das partes, adquirente ou vendedor, todos os municípios brasileiros elegeram o adquirente do bem imóvel como contribuinte.

Na aquisição de imóveis ele já assume o ônus do valor correspondente à compra e tem que assumir, também, mais 3%, muitas vezes calculados sobre uma base superior ao efetivo preço da compra (VVR, por exemplo), ou, sempre, antecipadamente.

Para não inviabilizar o negócio nossa sugestão – e é isso que temos instruído aos nossos clientes: pagar o ITBI para, na sequência, se o valor envolvido justificar – num dos casos por nós conduzidos, os valores históricos (ITBI/ITCMD) montam mais de R$ 200 mil –, ajuizar ação para reaver a diferença paga indevidamente a maior. As chances de êxito em São Paulo são de 100%, em razão do encaminhamento dessa questão no Judiciário paulista, conforme atrás esclarecido.

Franco Advogados Associados

19.3.2019