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Construtoras como Vitacon e MRV estão lançando serviços de aluguel por diária, formatados especificamente para imóveis próprios e para terceiros que queiram alugar dessa forma.

Esse serviço vai concorrer com o Airbnb? Quem é o público-alvo? Como ficam as regras de condomínio para uso das áreas comuns?

É regra geral aplicável de acordo com o Direito Brasileiro que a Convenção de Condomínio é soberana. Ou seja, tudo pode desde que nela previsto ou não proibido.

Dado o fato de o Airbnb ser relativamente recente, tendo sido criado em agosto de 2008 e chegado ao Brasil em 2012 faz com que, comparativamente, a maioria esmagadora dos condomínios existentes é anterior à era do compartilhamento.

Portanto, as convenções condominiais – salvo no caso daquelas feitas para os flats, que têm regramento próprio previsto no Código Civil (arts. 1.358-B em diante) – são, por padrão, bastante restritivas e rigorosas no tocante ao uso de suas unidades (área privativa) e também das áreas comuns.

Já novos empreendimentos, mirando essa nova realidade que enfatiza o compartilhamento, podem ser ajustados para autorizar utilização menos restritivas. Ou mesmo compartilhadas.

Além da restrição convencional condominial, há também o problema das autoridades públicas, notadamente as municipais. Tanto o poder regulatório municipal relacionado com o turismo, quanto o tributário, têm ingerência nessas questões de utilização de espaços privados. Inclusive relativos ao Direito do Consumidor.

A Lei Federal 11.771/2008 que dispõe sobre a Política Nacional de Turismo diz considerarem-se prestadores de serviços turísticos, para fins da referida lei, dentre tantos, os meios de hospedagem (art. 21, I), independentemente de sua forma de constituição, destinados a prestar serviços de alojamento temporário, ofertados em unidades de frequência individual e de uso exclusivo do hóspede, bem como serviços de hospedagem mediante contrato, tácito ou expresso e cobrança diária (art. 24, caput).

Essa atividade, além de submeter-se a autorização prévia do Ministério do Turismo é por ele fiscalizada (art. 35), cuja inobservância sujeita à interdição da atividade (art. 36, IV).

Assim, o poder regulatório municipal atinente ao turismo regula essa matéria por razões óbvias na medida em que a destinação das unidades condominiais concorre com o setor hoteleiro, gerador de rendas para muitos municípios (taxa de turismo).

E, no que concerne ao poder tributário, a questão é também objeto de regulação dado o evidente interesse arrecadatório, porque a informalidade concorre para a sonegação do ISS incidente sobre a hospedagem.

A própria Lei 11.771/2008 estabelece, dentre seus objetivos, contribuir para o alcance de política tributária justa, inclusive na esfera municipal (art. 5º, XV), caso da taxa de turismo e do ISS.

Afora isso, há os lobbies contrários ao compartilhamento oneroso com finalidade de lucro promovidos por associações representativas do setor hoteleiro.

E o conflito se estabelece na medida em que ambos, novos lançamentos imobiliários moldados para o compartilhamento e propriedades disponibilizadas para o Airbnb concorrem pelo mesmo público-alvo formado pelos mesmos usuários que muitas vezes optam também por hospedagens em hosteis (hostel).

As regras condominiais, como exposto, tanto para uso do espaço privativo, como para o espaço comum, devem ser especificamente claras ao permitir a locação denominada por temporada, autorizada pela Lei do Inquilinato (Lei 8.245/91, art. 48 e seguintes).

Aliás, nesse ponto vale à pena distinguir aluguel por temporada, autorizado pela lei por até 90 dias, de imóvel mobiliado ou não (art. 48), daquelas locações ditas compartilhadas, em alusão à era do compartilhamento de espaços, veículos, experiências, etc.

O que define se a locação de um apartamento é por temporada e, portanto, autorizada pela lei, exceto no caso da Convenção de Condomínio vedá-la expressamente, ou se compartilhada, caso do Airbnb, que muitas vezes traduz infração punível com multa, é a intenção do condômino, confirmada por sua reiteração no assim proceder e, óbvio, a utilização dessas plataformas de compartilhamento.

A diferença está na intenção e na reiteração. É óbvio que nenhum condomínio residencial, ainda que sua Convenção seja rigorosa nesse tema, exceto se for expresso, poderá proibir que um condômino empreste ou alugue seu imóvel a quem quiser, desde que por até 90 dias. Já quando faz disso um negócio, e isso fica caracterizado por sua intenção de assim proceder, confirmada pela reiteração, especialmente mediante uso de plataforma de compartilhamento aí sim há evidente infração condominial, para o que o Poder Judiciário tem sido frequentemente acionado.

No Tribunal de Justiça de São Paulo tem prevalecido o entendimento de que o interesse coletivo exarado na Convenção e Regulamento se sobrepõe ao individual, ainda porque há um ponto nevrálgico muito sério envolvido: a segurança dos moradores.

Além do que os Juízes têm entendido que o uso de plataforma do tipo Airbnb é voltada para a alta rotatividade, aproximando a intenção de uso do imóvel à finalidade hoteleira ou de hospedaria, afastando-a da simples locação residencial para temporada, legalmente permitida.

O desrespeito a essa regra de convívio condominial autoriza a aplicação de multa contra o condômino. É princípio de Direito Privado que onde não há proibição expressa, está subjacente a autorização. Como se vê, quando a liberdade de agir encontra oposição no interesse da coletividade, tende a prevalecer este.

Está em jogo, ainda, a função social da propriedade, conforme decidido em fevereiro de 2019 pela 20ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro ao julgar o caso de uma locação, via Airbnb – por menos de 30 dias e para mais de 6 pessoas –, de um apartamento em quadra da praia de Ipanema, impondo multa de R$ 2 mil ao seu proprietário no caso de descumprimento da decisão (Processo 009744-53.2019.8.19.0000).

É bem verdade existirem também decisões em sentido contrário, favoráveis à locação via plataformas como Airbnb quando a Convenção não contém disposições em contrário, como já decidido pela 28ª e 36ª Câmaras de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo.

Enquanto a questão não for definitivamente pacificada nos Tribunais essa pendência restringirá a larga difusão desse canal de locação, problema este, porém, inexistente no caso de imóveis concebidos especificamente para tal fim.

Ainda porque quem se responsabiliza pela elaboração e registro da Convenção Condominial em imóveis que estão sendo incorporados é sempre o incorporador, como condição prévia para iniciar a incorporação imobiliária. Portanto, já a elabora, no caso, ajustada à destinação que o imóvel terá. O que inocorre com os imóveis residenciais ou comerciais preexistentes.

Nesse sentido, esses novos empreendimentos concorrem com larga vantagem com as plataformas de locação de espaço.

NOTA: Material produzido a pedido do Portal 6 Minutos vinculado ao Banco C6 para veiculação no referido Portal.

[atualização em 23.09.2019, 13h30m] Encontra-se na pauta do Superior Tribunal de Justiça (STJ), sob relatoria do Ministro Luis Felipe Salomão, julgamento em outubro de 2019 versando sobre se Condomínio pode proibir a locação de imóveis pelo sistema do Airbnb.

ACRESCE – ASSOCIAÇÃO DOS CONDOMÍNIOS RESIDENCIAIS E COMERCIAIS

 

 

 

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