I – A BASE DE CÁLCULO DO ITBI

O ato jurídico que deflagra a incidência do ITBI é a transmissão de propriedade, a qualquer título, onerosa e entre vivos, de bens imóveis ou de direitos reais sobre imóveis exceto os de garantia, inclusive cessão de direitos à aquisição de bens imóveis.

A base de cálculo, de acordo com a legislação paulistana, é o valor venal dos bens ou direitos transmitidos, assim entendido o valor pelo qual o bem ou direito seria negociado em condições normais de mercado para compra e venda à vista.

Será o maior valor entre: a) valor de transação, e; b) valor venal de referência (VVR) (Lei 11.154/91 alterada pela Lei 14.256/06).

A – VALOR VENAL DE REFERÊNCIA (VVR)

O VVR foi instituído em 2005 pelo Dec. 46.228 (art. 8º, § 1º).

O Regulamento do ITBI (Dec. 51.627/10) dispõe que a Secretaria Municipal de Finanças tornará públicos os valores venais atualizados dos imóveis inscritos no Cadastro Imobiliário Fiscal – CIF (art. 8º).

Tais valores venais serão atualizados periodicamente através de pesquisa e coleta amostral permanente dos preços correntes das transações e das ofertas à venda no mercado imobiliário, inclusive com a participação da sociedade, representada no Conselho Municipal de Valores Imobiliários (art. 8º, § 2º).

Esses valores podem ser alterados em diversas hipóteses: a) se o valor da transação for superior; b) se a Administração Tributária aferir base de cálculo diferente em procedimentos fiscalizatórios ou mediante impugnação do contribuinte; c) se a Administração Tributária constatar erro, fraude ou omissão, por parte do contribuinte ou de terceiro em benefício do contribuinte, na declaração dos dados do imóvel inscrito no CIF e utilizados no cálculo do valor venal divulgado (art. 8º, § 3º).

B – A BASE DE CÁLCULO NA LEI E NO JUDICIÁRIO

O Código Tributário Nacional (CTN) define o valor do bem como base de cálculo do ITBI (art. 38).

O mesmo CTN (art. 148) determina que quando o cálculo do tributo tenha por base ou tome em consideração o valor ou o preço de bens, direitos, serviços ou atos jurídicos, o fisco, mediante processo regular, arbitrará aquele valor ou preço sempre que sejam omissos ou não mereçam fé as declarações ou os esclarecimentos prestados, ou os documentos emitidos pelo contribuinte ou por terceiro legalmente obrigado, garantido, em caso de contestação, avaliação administrativa ou judicial.

Portanto, a base de cálculo do ITBI, valor venal, seria o valor da transação, ou, se baseada a Administração Tributária em fundados motivos para desconsiderar o valor da transação, no máximo poderia utilizar a base de cálculo do IPTU já que apurada por meio de critérios objetivos. Jamais o VVR!

Isto porque a base de cálculo do IPTU é, de forma objetiva, definida pela Lei 10.235/86, de acordo com o valor do metro quadrado.

Como se vê, nos termos do art. 148 do CTN, jamais poderia ser aplicada a regra, comumente exigida, de maior valor dentre o de mercado e a base do IPTU (ou, no caso da municipalidade paulistana, o VVR).

O Órgão Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP) declarou a inconstitucionalidade dos arts. 7º, 7º-A e 7º-B da Lei 11.154/91 alterada pela Lei 14.256/06, que criou o VVR (Arguição de Inconstitucionalidade 994.06.098335-3) sob o fundamento de que essa legislação promove aumento indireto do tributo, por decreto.

Entendeu o TJSP não poder haver dois valores venais, um para o IPTU, calculado a partir de critérios objetivos (preço do metro quadrado) definidos na própria lei e, outro, para o ITBI, calculado com base em pesquisa de mercado imobiliário. Isto porque o CTN dispõe que a base de cálculo é o valor venal, aplicável tanto para o IPTU (art. 33), quanto para o ITBI/ITCMD (art. 38).

Ocorre que, em 2013, o Superior Tribunal de Justiça (STJ), em decisão unânime da 2ª Turma, concordou em termos com o Município de São Paulo, no sentido de que a base de cálculo do ITBI poderia ser diferente da do IPTU. Porém, no caso, aplicável como base o valor efetivo do negócio de compra e venda.

Há um problema técnico decorrente da conclusão do STJ. O STJ não pode decidir sobre inconstitucionalidade de leis locais, caso da legislação paulistana. Apenas sobre leis federais. Assim, a despeito do entendimento do STJ, prossegue prevalecendo a decisão do TJSP no sentido de inconstitucionalidade do VVR.

A despeito disso, a legislação municipal prossegue em vigor e produzindo efeitos mesmo após declarada inconstitucional.

É possível requerer ao Município, pela via administrativa, avaliação especial do imóvel? Sim, desde que apresentados os dados da transação e os fundamentos do pedido demonstrem a diferença de valor comparativamente àquele divulgado no site da Prefeitura.

É viável percorrer esse procedimento administrativo? Não, se se considerar a demora na decisão da fiscalização e a tendência majoritária do fisco de decidir contra a pretensão do contribuinte.

Pode-se ver que essa alternativa só atrasa a conclusão do negócio de compra e venda, por isso sua adoção jamais é aconselhável.

Por isso recomendamos, sempre, recolher o ITBI, mesmo que no montante indevidamente exigido para, na sequência, ir ao Judiciário reaver a diferença paga a maior.

C – CONSEQUÊNCIAS

Daí é que, embora o entendimento do STJ seja parcialmente favorável à tese da municipalidade paulistana, o entendimento do TJSP prossegue produzindo efeitos.

De modo que todos os contribuintes que forem ao Judiciário paulista discutir a exigência do ITBI além do limite legal, terão assegurada decisão favorável.

E por que necessitam ir ao Judiciário? Porque a Prefeitura paulistana jamais revogou sua legislação, embora devesse fazê-lo desde 2013, a partir da declaração de inconstitucionalidade pelo TJSP. Em 2016 o ITBI representou arrecadação de R$ 1,75 bilhões.

Nosso Escritório ajuizou ação contra a Municipalidade paulistana e já ganhou a demanda. Detalhe: o município, nesse caso concreto, sequer recorreu ao STJ por saber que aquela Corte não julgará essa questão envolvendo inconstitucionalidade de lei local.

Como esse tema é igualmente aplicável ao ITCMD (imposto estadual que incide sobre doações e heranças), nosso Escritório também demandou contra o Estado e está ganhando a ação pelo mesmo fundamento.

Trata-se, em ambos os casos, de planejamento sucessório em que o contribuinte está reavendo cerca de R$ 200 mil (valores históricos) computados ambos os tributos (ITBI/ITCMD).

Segundo o Decreto que criou o VVR, a Prefeitura deveria se basear no valor do metro quadrado em relatórios enviados por imobiliárias. Mas isso não é feito e também não é dada publicidade no tocante aos critérios adotados.

O Secretário da Receita Municipal que acabou de deixar o cargo no início de 2019 sustentou que a atualização do VVR é feita a partir de amostras do mercado, através do índice Fipezap, uma parceria entre a Fundação Instituto de Pesquisas Econômicas (FIPE) e o site de imóveis Zap, e que toma por base as oscilações de mercado, podendo ser semestral ou anual, a depender do comportamento do mercado imobiliário.

Segundo ele, mais de 70% das transações têm valores maiores que o VVR e, sendo verificadas distorções, uma divisão interna da Secretaria promove avaliações especiais, perante a qual o contribuinte pode apresentar sua demanda e ter o valor do imposto reduzido, se for o caso e após análise.

Em meados de 2016 ele afirmou que estaria sendo implementada pela Prefeitura, a partir de agosto daquele ano, declaração de transações imobiliárias (criada em 2005 pelo mesmo Decreto 46.228 que implantou o VVR), por meio da qual as imobiliárias teriam que informar mensalmente todas as transações de venda e alugueis feitas em São Paulo (Valor Econômico, 20/06/2017).

O problema para os contribuintes é que, mesmo assegurado o êxito nas ações contra o VVR (tanto para o ITBI como para o ITCMD), a depender dos valores envolvidos, irá receber precatórios do Município e do Estado, cuja transformação em dinheiro é sabidamente demorada. Para resolver esse problema, solúvel, há outras alternativas, aplicáveis em cada caso concreto.

II – MOMENTO EM QUE O ITBI É DEVIDO

A Lei paulista 11.331/2002, aplicável aos registros públicos, dispõe que o registro de atos com conteúdo financeiro devem ser aferidos pelo oficial registrador do seguinte modo, prevalecendo o maior dentre: a) valor econômico da transação ou negócio declarado pelas partes; b) valor de tributação do imóvel de acordo com o último IPTU lançado, ou, no caso de imóvel rural, o valor da avaliação aceito pelo órgão federal competente; c) valor da base de cálculo do ITBI.

Quando o oficial de registro promove o ato notarial de registro do imóvel transacionado é obrigado, por lei (Lei 11.154/91), a exigir a comprovação do recolhimento do ITBI e verificar a regularidade e quitação do IPTU, para só assim concluir o ato de transmissão da propriedade imobiliária, sob pena de responsabilidade no caso de descumprimento (Lei 11.154/91, art. 21).

O Conselho Superior de Magistratura de São Paulo já decidiu, entretanto, que a atividade registral promovida pelo oficial registrador não pode ir além da conferência sobre a existência, ou não, do recolhimento do tributo, jamais sobre seu valor.

O ITBI, como visto inicialmente, incide sobre a transmissão da propriedade. E esta, de acordo com o Código Civil, somente ocorre com o registro do imóvel (CC, art. 1.245).

Quando na lavratura da escritura pública definitiva formalizando por ato público a transação de compra e venda perante o Tabelionato de Notas é exigida a comprovação do recolhimento do ITBI, isto antecede, no tempo, ao momento em que esse imposto tornar-se-ia devido (registro imobiliário).

O STJ já se manifestou nesse sentido concluindo que o fato gerador do ITBI é a transmissão do domínio do bem imóvel, nos termos do art. 35, II do CTN e art. 156, II, da Constituição Federal e que o registro imobiliário é o fato gerador do ITBI (REsp 12.546-0).

Se aceitar passivamente essas exigências ilegais o contribuinte perde dinheiro (o montante do ITBI recolhido a maior), como também antecipa o momento do pagamento desse tributo.

III – OUTRAS QUESTÕES RELATIVAS AO ITBI

A – EMPRESAS DE PARTICIPAÇÕES (HOLDINGS)

A administração de bens imóveis através de empresas de participações (holdings), seja no caso de locação ou de compra e venda, costuma representar economia correspondente, dependendo do caso, à carga tributária de 27,5%, contra 11,33% (aqui já computados IRPJ, CSLL, PIS e COFINS).

Essa vantagem tributária pode ser acompanhada, ou não, de imunidade do ITBI na integralização de capital da empresa que recebe os imóveis em seu patrimônio.

Entretanto, nesse caso também há polêmica, provocada por interpretação propositadamente distorcida das municipalidades, sempre com fins arrecadatórios.

Se os imóveis atribuídos ao capital de uma empresa vão nela permanecer no “estoque” para serem comercializados, está nitidamente definido que a empresa os manterá na exploração de sua atividade. Já se no “ativo”, mesmo em se tratando de empresa constituída para administrar bens imóveis, eles não serão alugados ou alienados.

No primeiro caso incide o ITBI na integralização do capital. Já no segundo, não (há imunidade tributária).

Portanto, o que define a incidência, ou não, desse tributo, é a intenção dos empresários em relação aos imóveis atribuídos ao capital da empresa.

Mesmo assim o fisco conta com uma garantia: se mais de 50% da receita operacional da empresa já existente adveio (nos 2 anos anteriores à incorporação imobiliária), ou advirá (nos 2 anos subsequentes), da exploração dos imóveis, incidirá o ITBI na integralização.

O mesmo critério de preponderância para definição da incidência do ITBI é válido para a receita obtida nos 3 anos subsequentes ao da constituição da empresa.

Até aí, tudo era muito claro e tranquilo. No início de 2015 o Supremo Tribunal Federal elegeu como tema de repercussão geral um caso em que o fisco de um município catarinense, São João Batista, resolveu exigir o ITBI sobre a diferença entre o valor do imóvel e o do capital da empresa ao qual (capital) foi o tal imóvel atribuído, reconhecida a imunidade apenas sobre o valor correspondente ao capital.

Nesse caso o Tribunal de Justiça de Santa Catarina já havia, anteriormente ao julgamento do STJ, decidido em favor do fisco concordando que o ITBI incide sobre o valor do imóvel que excedeu ao capital da empresa que o recebeu em integralização, mesmo tendo a empresa informado que o excedente do valor seria registrado em reserva de capital.

Vamos esclarecer a origem dessa polêmica: o STJ decidiu num caso específico (RE 796.376/SC) que o ITBI incide sobre o valor venal do imóvel de acordo com a base de cálculo do IPTU (ou do ITR quando imóvel rural) quando esses forem maior que aquele atribuído como capital de empresa.

Explica-se algo importante: nesse caso, objeto do RE 796.376/SC, o sócio subscreveu aumento de capital de R$ 4 mil, integralizando-o com imóveis aos quais atribuiu o valor de R$ 4 mil. Esses imóveis, entretanto, se encontravam declarados em sua Declaração de Rendas por R$ 40 mil. O fisco municipal exigiu o ITBI sobre a diferença (R$ 36 mil).

Esclareça-se que o imóvel não deve ser integralizado por valor inferior àquele declarado (para efeito de Imposto de Renda) por representar isso evidente fraude à legislação tributária, na medida em que o conteúdo da Declaração de Rendas tem natureza de conteúdo declaratório ao qual se confere o atributo de verdade. Se falso, comete-se crime. E isso é válido mesmo inexistindo relação jurídica entre ITBI e Imposto de Renda.

Já num outro caso (TJSP Agravo 2135897-73.2017.8.26.0000) o município de São Paulo, com base no mesmo RE 796.376/SC, acolheu a tese fiscal de que o ITBI estava sujeito à não tributação (imunidade), porém até o limite do valor dos imóveis constantes da Declaração de Rendas da pessoa física que os detinha em seu patrimônio pessoal (R$ 1.303.388,00).

O excedente, considerando com base no valor venal dos imóveis (R$ 10.227.070,82) deveria, de acordo com o entendimento fiscal, ser tributado pelo ITBI.

Ou seja, no caso de integralização de imóveis em capital social de empresa, há três hipóteses de ilegalidades que vêm sendo praticadas pelas prefeituras na exigência do ITBI: a) reconhecendo a imunidade até o limite do valor do capital integralizado com imóveis e exigindo o ITBI sobre a diferença entre o valor do imóvel e o do capital da empresa ao qual atribuído o bem (é o caso sob repercussão geral em julgamento no STF); b) exigindo o ITBI sobre a diferença entre o valor do imóvel declarado na Declaração de Imposto de Renda e aquele efetivamente atribuído em integralização de capital (caso julgado pelo STJ); c) exigindo o ITBI sobre a diferença entre o valor atribuído ao capital e o valor venal do imóvel (caso julgado pelo TJSP).

IV – DE QUE FORMA ESSES PROBLEMAS AFETAM AS NEGOCIAÇÕES IMOBILIÁRIAS

Até mesmo a integralização no capital social de empresa é prejudicada por exigências fiscais ilegais eis que muitas vezes o imóvel integralizado ao capital de holdings não consta previamente do patrimônio do sócio. Ele está sendo adquirido. E aí, essas ilegalidades prejudicam as negociações imobiliárias.

O custo do ITBI, no caso do município paulistano à alíquota de 3% sobre a transação imobiliária impacta as transações, principalmente porque apesar de o CTN dispor que contribuinte do imposto é qualquer das partes, adquirente ou vendedor, todos os municípios brasileiros elegeram o adquirente do bem imóvel como contribuinte.

Na aquisição de imóveis ele já assume o ônus do valor correspondente à compra e tem que assumir, também, mais 3%, muitas vezes calculados sobre uma base superior ao efetivo preço da compra (VVR, por exemplo), ou, sempre, antecipadamente.

Para não inviabilizar o negócio nossa sugestão – e é isso que temos instruído aos nossos clientes: pagar o ITBI para, na sequência, se o valor envolvido justificar – num dos casos por nós conduzidos, os valores históricos (ITBI/ITCMD) montam mais de R$ 200 mil –, ajuizar ação para reaver a diferença paga indevidamente a maior. As chances de êxito em São Paulo são de 100%, em razão do encaminhamento dessa questão no Judiciário paulista, conforme atrás esclarecido.

Franco Advogados Associados

19.3.2019

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