Excelentíssimos Senhores e Senhoras Vereadores(as)
Por meio do Anexo Ofício 003/2019 damos a Vs. Exas conhecimento de Ação Civil Pública distribuída perante a 4.a Vara da Fazenda Pública em 04/06/2019, cujo objetivo é compelir a Municipalidade paulistana a editar lei que disponha sobre feiras livres já que estas ocorrem, dentro do modelo atual, desde 1932, desde sempre ancoradas em Decretos do Executivo.
Isso traduz gritante afronta à Constituição Federal (CF) e à Lei Orgânica do Município (LOM) na medida em que, ambas, exigem lei formal votada pelo Legislativo.
O anexo Ofício aponta para link que disponibiliza a íntegra da referida Ação.
Enquanto inatendidas a CF e a LOM é requerido que feiras livres ocorram exclusivamente em espaços confinados, não mais nos logradouros públicos, pelas razões ali expostas. E após lei formal, também.
A população paulistana conta com o empenho de Vs. Exas para a imediata solução do grave problema que feiras livres representam, injustificáveis nos moldes atávicos implantados há séculos e até hoje merecedoras de pouca ou nenhuma atenção das autoridades públicas, confirmado pela inexistência de lei, funcionando exclusivamente com base em Decretos amplamente desrespeitados, quer pelos feirantes, quer pela municipalidade.
Atenciosamente,
Franco

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Adonilson Franco 
Presidente
Alameda Santos, 1470, conjuntos 407/408/409 
CEP: 01418-100 | São Paulo/SP
Tel.: 11 3171-2893|cel.: 11 9 9651-4718 
www.acresce.org.br  | LinkedIn | Facebook

Ofício 003/2019 (íntegra)

OFÍCIO ACRESCE 003/2019

Câmara Municipal de São Paulo

Excelentíssimo(a) Senhor(a) Vereador(a)

A ACRESCE – ASSOCIAÇÃO DOS CONDOMÍNIOS RESIDENCIAIS E COMERCIAISé entidade sem fins econômicos constituída para atendimento ao seus objetivos estatutários de reduzir custos e despesas condominiais de seus associados (Condomínios Residenciais e Comerciais).

Os meios de alcançar as finalidades para a qual constituída passa pelo atendimento aos interesses diretos de seus associados e, indiretamente, dos Condôminos que habitam/trabalham nos endereços dos associados e nas regiões circunvizinhas.

Portanto, a degradação do ambiente e a desvalorização imobiliária é tema de interesse da ACRESCE.

Autorizada por seu Estatuto Social a propor Ação Civil Pública – e, nesse caso, em benefício de toda a coletividade –, ajuizamos ação no último dia 04/06/2019, a qual corre perante a 4ª Vara da Fazenda Pública (Processo: 1028456-17.2019.8.26.0053). Íntegra em http://bit.ly/2KLm8Ns.

A pergunta que fazemos a Vs. Exas é: sabiam que feiras livres existem na capital paulistana, nos moldes atuais, desde 1932 e que até hoje não há lei formal produzida pelo legislativo paulistano prevendo sua existência?

Sabiam que essa anomalia afronta a Constituição Federal e a Lei Orgânica do Município?

Sabiam que há regramento vigente disciplinado pelo Decreto 48.172/2007 cujas disposições vêm sendo fragorosamente desrespeitadas, seja pelos feirantes, seja pela municipalidade?

Principalmente, sabiam que há um PL 444/2016 que não foi votado – em que pese existentes Pareceres favoráveis ao seu teor (Parecer 74/2017 e Parecer Conjunto de Comissões Reunidas)?

Essas razões, dentre outras, justificaram a propositura de Ação Civil Pública requerendo ao Judiciário que feiras livres ocorram exclusivamente em espaços confinados. Seu inteiro teor, repita-se, encontra-se disponível no endereço cujo link está apontado acima.

O presente Ofício, dirigido a todos os Srs. e Sras. Vereadores/Vereadoras paulistanos visa conscientizar Vs. Exas sobre a existência dessa Ação que alcança, com seus efeitos, toda a municipalidade paulistana e alertá-lo(a) sobre a necessidade imperiosa de trabalhar ativamente na aceleração de projetos de lei que tenham por objetivo dispor sobre essa atividade, trazendo a paz social e fazendo jus aos motes recentemente propagandeados à larga: “Cidade Limpa” e “São Paulo Linda”.

Conduzir essa providência independe de matiz ou coloração ideológica já por se tratar de providência urgente de induvidoso interesse público.

É a colaboração da ACRESCEpara que São Paulo atinja níveis de civilidade, bem-estar e Índice de Desenvolvimento Humano (IDH) equiparáveis aos melhores exemplos do mundo.

Atenciosamente,

São Paulo, 13 de junho de 2019.

acresce – associação dos condomínios residenciais e comerciais

presidente


Resposta do Vereador Caio Miranda Carneiro

Prezados, boa tarde

Agradeço o envio do e-mail e manifesto que o PL 444/2016 já tramitou pela CCJ, comissão na Câmara à qual faço parte, de modo que aguardo sua eventual votação em plenário para que o debate seja trazido dentro de uma perspectiva mais concreta em cima do projeto a ser votado. Agradeço, nessa via, as contribuições formuladas no e-mail, que levarei em consideração na hora da votação.
Atenciosamente,
CAIO MIRANDA CARNEIRO
Vereador

Palácio Anchieta – Viaduto Jacareí, 100

Andar: 5º / Sala: 504 / CEP 01319-900

Telefone: +55 11 3396-4461

caiomirandacarneiro@saopaulo.sp.leg.br

Excelentíssimos Senhores e Senhoras Vereadores(as)

Por meio do Anexo Ofício 001/2019 damos a V. Exa conhecimento de Ação Civil Pública distribuída perante a 14.a Vara da Fazenda Pública em 06/05/2019, cujo objetivo é compelir a Municipalidade paulistana a regulamentar a atividade da prostituição, elegendo local próprio para seu exercício, retirando-a das vias públicas.
O objetivo é a um só tempo apaziguar as relações dos munícipes com os profissionais do sexo, encaminhando-os para locais apropriados fora de regiões residenciais/comerciais e, sobretudo, dar a eles a devida proteção profissional e dignidade.
Como poderá ser visto no anexo Ofício, ele aponta para links que divulgam comentários sobre nossa Ação (Estadão de 07/05/2019), bem como para a íntegra da referida Ação.
A imprensa vem se interessando por esse caso, especialmente em razão do pedido inusitado proposto na Ação e a penalidade por seu descumprimento.
Na próxima 6.a-feira deverá ser publicada matéria mais completa sobre essa questão social, solucionável, como o tem sido ao redor do mundo. E, esperamos, que também em São Paulo, no mais breve tempo, com o despertar e empenho de V. Exas para esse grave problema.
Atenciosamente,
Franco

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Adonilson Franco 
Presidente
Alameda Santos, 1470, conjuntos 407/408/409 
CEP: 01418-100 | São Paulo/SP
Tel.: 11 3171-2893|cel.: 11 9 9651-4718 
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REPRODUÇÃO DO OFÍCIO (ÍNTEGRA)

OFÍCIO ACRESCE 001/2019

Câmara Municipal de São Paulo

Excelentíssimo(a) Senhor(a) Vereador(a)

A ACRESCE – ASSOCIAÇÃO DOS CONDOMÍNIOS RESIDENCIAIS E COMERCIAISé entidade sem fins econômicos constituída para atendimento ao seu objetivo estatutário de reduzir custos e despesas condominiais de seus associados (Condomínios Residenciais e Comerciais).

Os meios de alcançar as finalidades para a qual constituída passa pelo atendimento aos interesses diretos de seus associados e, indiretamente, dos Condôminos que habitam/trabalham nos endereços dos associados e nas regiões circunvizinhas.

Portanto, a degradação do ambiente e, portanto, desvalorização imobiliária, é tema de interesse da ACRESCE.

Autorizada por seu Estatuto Social a propor Ação Civil Pública – e, nesse caso, em benefício de toda a coletividade –, ajuizamos ação dessa natureza no último dia 06/05/2019, a qual corre perante a 14ª Vara da Fazenda Pública (Processo: 1022287-14.2019.8.26.0053). Íntegra em http://bit.ly/2PTR0fi.

Atendendo aos pressupostos Constitucionais e demais legislações federais aplicáveis ao caso, inclusive municipais, objetivamos com ela compelir a Municipalidade a regulamentar o exercício dos profissionais do sexo sob pena de pagamento de multa diária ou, alternativamente, suspensão da cobrança do IPTU/ITBI.

Isto porque, em razão do enorme problema social decorrente da prostituição de rua os munícipes atingidos, além de penalizados diretamente com a degradação de sua qualidade de vida, estão perdendo negócios imobiliários (compra e venda e também locação), ou, no mínimo, estão observando sensível redução dos preços dos imóveis sem qualquer possibilidade de atuar no sentido de reverter essa tragédia, social e negocial. Valor dos imóveis é base do IPTU/ITBI.

Os moradores de bairros, exemplificativamente, Planalto Paulista, Moema, e agora muito profundamente o Butantã, vem sendo até mesmo obrigados pelos profissionais do sexo a se enclausurar em suas moradias, deixando o logradouro público livre para as práticas do sexo e necessidades fisiológicas defronte os imóveis, durante o dia e à noite!!!

Essa experiência degradante vivida pelos moradores desses bairros já foi objeto de divulgação pelo Estadão em 07/05/2019 (veja link) e tornará a sê-lo de forma muito mais abrangente nos próximos dias (https://politica.estadao.com.br/blogs/fausto-macedo/condominios-pedem-na-justica-isencao-de-iptu-por-prostituicao-de-rua/).

O município, por sua vez, vem deixando de arrecadar com essa que, como qualquer atividade econômica, deveria gerar arrecadação se regulamentada.

O objetivo da Ação Civil Pública, ademais, é assegurar aos profissionais do sexo local e horário para o exercício de suas atividades fora das regiões de moradia, comércio e serviços.

Daí que a regulamentação municipal dessa que é reconhecida como atividade profissional desde 2007 pelo Ministério do Trabalho trará, por efeitos imediatos, solução para o grave problema de saúde pública (Doenças Sexualmente Transmissíveis – DST), além é óbvio, concorrerá para melhora na segurança pública.

O presente Ofício, dirigido a todos os Srs. e Sras. Vereadores/Vereadoras paulistanos visa conscientizar V. Exa sobre a existência dessa Ação que alcança, com seus efeitos, toda a municipalidade paulistana e alertá-lo(a) sobre a necessidade imperiosa de trabalhar ativamente na aceleração de projetos de lei que tenham por objetivo regulamentar essa atividade, mitigando seus efeitos nocivos socialmente perversos.

Conduzir essa providência independe de matiz ou coloração ideológica já por se tratar de providência urgente de induvidoso interesse público.

É a colaboração da ACRESCEpara que São Paulo atinja níveis de civilidade, bem-estar e Índice de Desenvolvimento Humano (IDH) equiparáveis aos melhores exemplos do mundo.

Atenciosamente,

São Paulo, 14 de maio de 2019.

acresce – associação dos condomínios residenciais e comerciais

presidente

adonilson franco


Resposta Vereador Fernando Holiday
Em 21 de mai de 2019, à(s) 21:43, Fernando Holiday <assessoriaholiday@gmail.com> escreveu:

Adonilson,

Boa Noite!
Sua proposta é muito interessante, é uma reclamação constante em quase todas os Consegs e associações de moradores cidade afora. Nosso núcleo jurídico irá analisar quais possibilidades temos a este respeito no ambito da Câmara Municipal.
Ficamos muito gratos pela contribuição! Conte conosco!
Atenciosamente,
#EquipeHoliday

 

RESUMO DA POLÊMICA SOBRE A INCIDÊNCIA DO ICMS SOBRE A TUSD E A TUST

 

 

 

I – EVOLUÇÃO DO TEMA NA CONSTITUIÇÃO, LEI COMPLEMENTAR E JUDICIÁRIO

 

A Constituição Federal previu para viger provisoriamente, até que lei complementar viesse dispor acerca da tributação sobre energia elétrica, que as empresas distribuidoras seriam contribuintes ou substitutos tributários, numa ou noutra hipótese, responsáveis pelo pagamento do ICMS por ocasião da saída da energia elétrica de seus estabelecimentos, englobando desde a produção até a última operação, tomando por base de cálculo o preço então praticado na operação final (Ato das Disposições Constitucionais Provisórias, art. 34, § 9º).

A Lei Complementar 87/96 (Lei Kandir) veio então dar aplicabilidade à previsão constitucional, estabelecendo que lei estadual poderia atribuir a condição de substituto tributário (art. 6º, caput) às empresas geradoras ou distribuidoras de energia elétrica, desde a produção até a última operação, sendo seu cálculo efetuado sobre o preço praticado na operação final (art. 9º, § 1º, II).

Esses são os fundamentos básicos constitucionais e complementares que regem o tema energia elétrica e ICMS. No plano legislativo inferior, o Convênio ICMS 117/2004 foi o responsável pela cobrança desse imposto sobre valores pagos sob a denominação TUST e TUSD, ao prever que a base de cálculo seria o montante correspondente à soma dos valores da conexão e encargos de uso do sistema de transmissão pagos às empresas transmissoras e quaisquer outros encargos inerentes ao consumo da energia elétrica, ainda que devidos a terceiros, devendo integrar o montante do próprio imposto.

A energia elétrica é gerada (geradoras: Itaipú Binacional, Furnas, por exemplo), a corrente de elétrons ingressa em linhas de transmissões e são distribuídas até o consumidor final. Nessa etapa, há a geração, transmissão e distribuição. Está-se a cogitar, até aqui, do consumidor final que, ante o baixo consumo, só tem a opção de adquirir a energia diretamente da distribuidora (exemplos: Light, Eletropaulo, Elektros). São os consumidores denominados cativos.

Pode haver, também, a etapa de comercialização, mas nesse caso enquadram-se os grandes consumidores os quais, ante a potência consumida podem firmar contratos com comercializadoras no mercado atacadista de energia e com a empresa de transmissão. Esses são os consumidores livres.

O governo federal autorizou a cobrança, nas contas de energia elétrica, da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissãode Energia Elétrica (TUST – Resolução Normativa ANEEL – REN 559/2013) e da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuiçãode Energia Elétrica (TUSD), tratando ambas como ressarcimento do custo de transporte envolvido, calculado com base em critérios fixados pelo poder concedente (Lei 9.074/1995, art. 15, § 6º).

As contas de energia elétrica de consumidor cativo embutem o valor da energia propriamente dito, acrescido de uma rubrica (Distribuição) relativa ao uso da rede de distribuição (TUSD). E as contas do consumidor livre, indústrias, por exemplo, além da TUSD, acrescem a TUST. Assim, o valor da conta de energia que remunera a Distribuidora, é um somatório de:

 

ENERGIA + DISTRIBUIÇÃO (TUSD) + TRANSMISSÃO + ENCARGOS + TRIBUTOS

 

E o que compõe a rubrica tributos?

 

ICMS sobre a Energia + ICMS sobre a TUSD + PIS/COFINS + ICMS sobre PIS/COFINS

 

O que está em discussão atualmente, é exatamente esse ICMS sobre a TUSD e, nos casos em que couber, ICMS sobre a TUST.

Num caso concreto examinado, apenas o ICMS resultante de sua incidência sobre essa taxa (TUSD) representou 9,57% do total da conta de energia, o que não é pouca coisa, em termos percentuais. E muito menos inexpressivo, ainda, em termos de valores se se considerar 5 anos pretéritos mais o restante da vida consumindo energia elétrica.

A discussão judicial reinante perante o judiciário insurgindo-se sobre a TUST/TUSD tem por fundamento o fato de que o ICMS incide sobre a circulação de mercadoria e não sobre o serviço de transporte (transmissão) ou sua distribuição.

Examinando as rubricas acima, equivale a concluir que o consumidor adquire a energia, não a distribuição e a transmissão, de modo que o ICMS não deveria incidir sobre essas etapas intermediárias, inconfundíveis com a própria energia adquirida, esta sim considerada mercadoria para efeitos de incidência do imposto.

Noutro dizer, não incidiria o ICMS sobre o deslocamento da energia que, na verdade, sequer existe já que os feixes de elétrons estão permanentemente energizando a rede de transmissão, portanto permanentemente disponíveis na rede energizada e não em circulação (fato gerador do ICMS), até serem eles, elétrons, efetivamente utilizados pelo consumidor final, quando então a energia é transformada em iluminação, calor, frio, força motriz, etc.

O STJ já firmou o entendimento de que os consumidores finais estão legitimados para pleitear a repetição dos valores pagos indevidamente ao longo dos últimos 5 anos, a par de serem também detentores do direito de pleitear a cessação de sua cobrança em relação ao futuro contado do ajuizamento da ação.

Estima-se que os Estados perderão R$ 14 bilhões/ano de arrecadação – fala-se até em R$ 134 bilhões a perda total – e, São Paulo, sozinho, R$ 4,5 bilhões/ano. Cerca de 2 mil ações tramitavam no Judiciário paulista em março/2017. No Rio de Janeiro são mais de 3 mil ações equivalendo a R$ 1,4 bilhão/ano. E no Rio Grande do Sul, R$ 1,5 bilhão/ano, podendo vir a ser compelido a restituir aos consumidores R$ 7,5 bilhões relativos aos últimos 5 anos.

Dada a enorme demanda judicial, já há Incidentes de Resolução de Demandadas Repetitivas  nos Tribunais de Justiça estaduais de RJ, MG, PR, SC, SP e MS, as quais paralisam o andamento dos processos por um ano até que a jurisprudência seja firmada em alguma direção, valendo para todos os casos judicializados.

Até março/2017 o STJ vinha, por suas duas Turmas (1ª e 2ª), decidindo em favor da tese dos consumidores reconhecendo que TUST/TUSD não integram a base de cálculo do ICMS. Em 21.03.2017 a 1ª Turma, por maioria de 3 x 2 (vencidos os Ministros Napoleão Maia e Regina Helena Costa), decidiu de modo contrário, pela incidência do ICMS (REsp 1.163.020). Nesse julgamento o Relator (Ministro Gurgel de Farias) concluiu que a etapa de transmissão e distribuição não constituem mera atividade meio, mas atividade inerente ao próprio fornecimento da energia elétrica, de modo que a TUST (no caso julgado), integra o preço final da operação e, assim, a base de cálculo do ICMS.

Trata-se especificamente da Randon (fabricante gaúcha de carrocerias, consumidora do mercado livre) e, naquele caso, foi considerado que o ICMS deve incidir sobre a TUST ao entendimento de que a base de cálculo do ICMS abarca todos os custos de geração, transmissão e distribuição, no que foi então seguido pela maioria dos ministros daquela Turma.

Considerando que nas fases de transmissão e distribuição inocorre a transferência da titularidade jurídica ao consumidor final, o STJ tem aplicado sua Súmula 166 segundo a qual não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte.

Obviamente que a titular da rede transmissora e da distribuidora muito provavelmente não se tratam de uma mesma empresa e, muito menos, o mesmo contribuinte, de modo a dificultar as justificativas para o cabimento da Súmula 166, mas também parece evidente que sua invocação se justificaria ante o fato de não haver uma circulação jurídica nos termos previstos na CF e na LC 87/96, já que contribuintes (ou substitutos tributários) são as empresas distribuidoras, responsáveis pelo pagamento do ICMS por ocasião da saída de energia elétrica de seus estabelecimentos, englobando desde a produção até a última operação, tomando por base de cálculo o preço então praticado na operação final. Mais sobre isto será discorrido ao final do presente.

O fato é que os precedentes favoráveis do STJ e dos Tribunais de Justiça estaduais têm majoritariamente atendido ao reclamo dos consumidores sob o fundamento de que nas fases de distribuição e transmissão da energia elétrica não se verifica a transferência da titularidade jurídica ao consumidor final posto que o ICMS somente incide nas operações que envolvem a comercialização destinada ao consumo pelo consumidor final.

Num desses casos julgados (REsp 960.476/SC), submetido ao rito dos recursos repetitivos, portanto deverá ser seguido pelos demais tribunais, firmou-se o entendimento de que o ICMS não é imposto incidente sobre o tráfico jurídico, não devendo ser cobrado por inincidir sobre celebração de contratos entre o consumidor e os fornecedores (geração, transmissão, distribuição) na contratação por demanda de potência elétrica, devendo incidir somente sobre a energia elétrica efetivamente consumida, de modo que outras rubricas não podem ser integradas à base de cálculo do ICMS por não constituírem fato gerador desse tributo.

Como dito, o STJ vinha decidindo pela impossibilidade de inclusão da TUST/TUSD na base de cálculo do ICMS (Agravo Regimental no REsp 1.135.984/MG; Agravo Regimental no REsp 1.278.024/MG; Agravo Regimental no REsp 1.408.485 e Agravo de Instrumento no REsp 1.607.266/MT).

Esse entendimento favorável foi acompanhado por diversos tribunais estaduais pelo País afora, um desses precedentes, apenas para citar, proferido pela 5ª Câmara de Direito Público do TJSP (Agravo de Instrumento 2127459-58.2017.8.26.0000) de agosto/2017.

Mais atrás citamos o julgamento do STJ de março/2017 (1ª Turma, REsp 1.163.020), contrário aos consumidores. Todavia, em 20.04.2017 a 2ª Turma foi chamada a se manifestar novamente e, contrariamente, manteve por unanimidade sua posição anterior, afastando o ICMS, fazendo referência ao tal julgamento da 1ª Turma, de março/2017, concluindo pela inexistência de qualquer alteração no cenário fático ou no contexto normativo a justificar modificação na interpretação que, há anos, vinha sustentando as decisões contra o ICMS pelas duas Turmas.

Nesse julgado de 20.04.2017 a 2ª Turma ainda invocou dispositivo do novo Código de Processo Civil o qual determina que as alterações jurisprudenciais devem observar a necessidade de fundamentação adequada e específica, considerando os princípios da segurança jurídica e da proteção da confiança e da isonomia (CPC, art. 927, § 4º).

Ante esse impasse, em junho/2017 a questão chegou ao STF para análise de repercussão geral por meio do tema 956 (RE 1.041.816) e tema 176 de repercussão geral que versa sobre a incidência do ICMS sobre a demanda contratada de energia. O STF, vencido o Ministro Marco Aurélio Mello, concluiu pela natureza infraconstitucional da matéria, devolvendo a análise para o STJ.

Desse modo, há no STJ dois recursos cujos julgamentos deverão ter caráter vinculante porquanto submetidos à sistemática dos recursos repetitivos: REsp 1.669.635 encaminhado pelo TJSP (encontra-se sob a relatoria da Ministra Regina Helena Costa, que já se mostrou favorável à tese dos consumidores no julgamento dos Embargos no REsp 1.163.020 em março/2017); Embargos de Divergência opostos no REsp 1.163.020 (relator Ministro Herman Benjamin), cujo processamento na Corte Especial foi negado.

Espera-se para breve o julgamento de ambos os recursos pela 1ª Seção, que engloba as 1ª e 2ª Turmas do STJ.

 

II – NOSSO ENTENDIMENTO

 

Realmente é difícil escapar da armadilha conceitual proposta pelo Secretário-Geral do Sindicato dos Agentes Fiscais de Renda do estado de São Paulo (Sinafresp), cuja lógica se assenta no seguinte articulado: aceitar a tese dos contribuintes seria o mesmo que permitir a um consumidor que adquire um eletrodoméstico se negar a pagar os custos envolvidos no preço final. Prossegue: imagine um consumidor que vai a uma loja, paga R$ 3 mil por uma TV e sabe que desse total, R$ 200 foram embutidos a título de gasto de propaganda da marca. A partir dessa informação, nega-se a pagar o ICMS sobre aquela parcela. Para então concluir: a situação exemplificada é a mesma em que se assenta a discussão sobre a ilegalidade na exigência do ICMS sobre a TUST/TUSD (Valor Econômico, 29.03.2017).

A resposta a esse articulado está num aspecto talvez ainda não cogitado nas discussões levadas ao Judiciário: a natureza jurídica da energia elétrica, para efeito de tributação pelo ICMS, é mercadoria (Alcides Jorge Costa inA Constituição Brasileira – Interpretações, Forense 1988, p. 326). Para o Código Civil trata-se de bem móvel (art. 83, I)

Entretanto, como é de se notar, adstrita às suas peculiaridades pois diferentemente de uma mercadoria comum em que pela sistemática de débito-crédito (denominado “princípio da não cumulatividade”) todas as etapas da circulação são gravadas pelo ICMS, no caso da energia elétrica esse imposto só incide por ocasião da saída das distribuidoras, englobando desde a sua produção (ou geração) até a última operação, tomando por base de cálculo o preço na operação final (ADCT, art. 34, § 9º).

Utilizando um conceito um pouco mais elástico – por isso mesmo de validade constitucional discutível –, a LC 87/96 incluiu as empresas geradoras (não previstas na CF) ou distribuidoras (somente estas foram abarcadas no texto constitucional) de energia elétrica, para estabelecer que o ICMS incidirá desde a produção até a última operação, sendo o seu cálculo efetuado sobre o preço final praticado na operação final (art. 9º, § 1º, II).

O ICMS sobre energia elétrica, é prudente lembrar, veio substituir o imposto único de competência federal sobre energia elétrica exigido nos termos da CF anterior. E tal qual no perfil constitucional anterior, preservou a incidência única. O direito de crédito assegurado ao contribuinte industrial, por exemplo, em relação à energia consumida em seu processo fabril não desnatura esta conclusão quanto à unicidade de incidência do ICMS sobre energia elétrica.

Ora, se nos termos constitucionais, nas diversas fases desde a geração até a distribuição passando pela transmissão o ICMS apenas incide quando destinada ao consumidor final, o único modo de preservar essa unicidade é gravando-a uma única vez, na saída para o consumo.

Mas essa conclusão, é bem verdade, não resolve ponto crucial: a CF e a LC 87/96 dispõem que a base de cálculo é o preço praticado na operação final, o que em tese abarca todos os custos e despesas. A isso se redargui com a seguinte questão: a que preço final se refere a CF e a Lei Kandir?

Ora, ora, se conforme preceitua a Constituição Federal a incidência é única e por ocasião da saída da energia elétrica das distribuidoras para o consumo final, só pode estar se referindo ao preço da energia elétrica produzida pela geradora, transmitida pela rede de transmissão e distribuída pela distribuidora – e, para utilizar uma expressão da moda quando se tratam de auxílios-moradias e quejandos –, sem qualquer penduricalhos, porque ela é a mercadoria gravada por incidência monofásica no momento do consumo, tal qual e na mesma monta cobrada pela geradora.

Anteriormente a isto, tudo o mais é irrelevante para efeito de determinação da base de cálculo pois, do contrário, equivaleria a que incidência teria lugar sobre todos os custos de geração e transmissão, além do que, deveria gerar direito de crédito para a distribuidora, é dizer, em todo o ciclo econômico envolvido, desde sua geração até o consumo. Pelo contrário, a CF e Lei Kandir foram expressas no sentido de autorizar a incidência apenas no consumo, e uma única vez.

Portanto, enfrentando os argumentos capciosamente articulados pelo Secretário-Geral do Sinafresp, a sua lógica não se revela razoável ao concluir pela incidência valendo-se de métodos comparativos inaplicáveis na espécie já que a energia elétrica não encontra paralelo com uma mercadoria comum – mesmo porque tem a natureza jurídica de mercadoria apenas para fim de incidência do  ICMS posto que sua natureza jurídica, conforme o Código Civil, como visto, é bem móvel (art. 83, I) e móvel não é sinônimo de mercadoria, podendo-o ser, ou não. Com efeito, não cabe sua comparação sequer com eletrodoméstico no qual embutidos, evidentemente, os custos de fabricação ou TV na qual embutidas despesas com propaganda.

Os argumentos aqui apresentados são válidos tanto para a hipótese de TUST/TUSD cobradas de consumidor cativo, quanto de consumidor livre, de modo que tem a virtude de afastar discussões reinantes no meio jurídico a partir da decisão do STJ, sobre sua aplicação a um ou a outro tipo de consumidor.

Ante todo o exposto é possível vislumbrar vitória dos consumidores, sejam pessoas naturais (consumidores cativos) e jurídicas (consumidores cativos ou livres) em mais essa discussão que em nada se assemelha, minimamente, com a tese da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS, por sinal, já bem avançada no STF em favor dos contribuintes. Embora essa tese seja também aplicável às contas de energia elétrica por incidir ICMS sobre PIS/COFINS. Seriam então duas ações, uma estadual, outra federal.

 

Franco Advogados Associados

 

20 de março de 2018

 

Você sabia que os portadores de deficiência gozam de prioridade na escolha de vagas de garagem?

Pois é, quase ninguém sabe disso. As Convenções Condominiais e os Regulamentos são, na imensa maioria, omissos quanto a isso.

Por ocasião das Assembleias Gerais nas quais as vagas são escolhidas as Administradoras de Condomínios desconhecem esse privilégio legal ou, se o conhecem, não o divulgam.

O Decreto Federal 5.296/2004, cuja observância é obrigatória sob pena de sanções administrativas, cíveis e penais (art. 3.o), que garante à pessoa portadora de deficiência, a que possui limitação ou incapacidade (art. 5.o, par. 1.o, I), aplicável inclusive às edificações de uso privado (art. 8.o, VIII), o atendimento aos preceitos de acessibilidade nos estacionamentos e garagens (art. 18, par. único).

À par dele, a Lei 13.146/2015, em vigor desde janeiro de 2016, conhecida por Estatuto da Pessoa com Deficiência.

Significa isto, na prática, que nos sorteios de vagas de garagens os portadores de tais deficiências devem ter prioridade nas escolhas das vagas.

A comprovação dessa condição física é possível de ser feita se a pessoa é como tal reconhecida, por exemplo, para fins de aquisição de veículos com isenção de ICMS/IPI, permissão para circular em dias vedados em razão do final da placa e isenção de IPVA (essas condições podem estar presentes em conjunto ou separadamente).

O objetivo é a escolha de vaga que permita fácil acesso à porta do motorista do veículo, preferencialmente e se possível, em locais mais próximos de elevadores e sem quaisquer obstáculos.

Tornou-se nacionalmente conhecido por sua ampla divulgação na imprensa o caso da funcionária pública de Juiz de Fora (MG), Ana Tereza Baêta Camponizzi, cadeirante de 59 anos, há 37 nessa condição em decorrência de acidente de trânsito, que conquistou na Justiça (Superior Tribunal de Justiça – STJ) o direito de ser ajudada pelos porteiros do Condomínio onde mora, a subir rampa íngreme que dá acesso da garagem aos elevadores do prédio.

E, junto com isso, ganhou indenização de R$ 46 mil pelo fato de os moradores, em Assembleia, terem aprovado, por ampla maioria, proibição de ajuda.

Ou seja, todos tiveram que se cotizar para pagar a multa imposta. E aí nesse montante não está inclusa a sucumbência de 10% a 20% do valor da causa, devida aos advogados da autora.

Mais: na condenação judicial o Condomínio foi obrigado a instalar plataforma elevatória orçada em R$ 39 mil, dentro do recomendado pelas normas técnicas.

Assim, todos os Condomínios devem estabelecer na Convocação da Assembleia, como critério de sorteio de vaga, a prioridade da vaga do deficiente, à escolha dele, antes de iniciado o processo de sorteio.

Alerta-se quanto à existência de penalidade na legislação mencionada, por seu descumprimento, obviamente aplicável aos Condomínios e, por extensão, aos administradores (Síndicos, lembrando do aspecto penal) e condôminos (aspecto patrimonial).

Íntegra da matéria publicada na imprensa

Nesta matéria damos dicas importantes sobre o direito de acrescer aos custos de aquisição de imóveis os gastos realizados com reformas.

Num caso concreto em que o Condomínio adquiriu um grupo gerador e, noutro caso, em que outro Condomínio promoveu grande reforma externa, enquadram-se ambos, perfeitamente, dentro desse critério legal.

Para obter o benefício basta que, na Declaração de Imposto de Renda do ano em que as despesas foram pagas, os Condôminos promovam a incorporação ao custo do respectivo imóvel (residencial ou comercial), os gastos cotizados para pagar o grupo gerador instalado ou a reforma realizada.

Com essa medida, ao vender o imóvel, será reduzido o ganho de capital tributável pelo Imposto de Renda.

Leia íntegra da matéria que trata do benefício no Imposto de Renda clicando no link: Blog: Franco Advogados Associados

 

Feiras livres no Brasil remontam ao século 18. Foram ganhando modificações em sua estrutura ao longo do tempo sendo que o modelo tal qual o conhecemos atualmente em São Paulo data de 1932.

Até hoje a feira livre vem sendo disciplinada por Decreto do Executivo. Dado que somente lei formal (lei ordinária, no caso) é capaz de obrigar alguém a fazer ou deixar de fazer alguma coisa (Princípio Constitucional da Legalidade), a ausência de lei torna sua prática inconstitucional e ilegal. Ilegal porque a Lei Orgânica do Município, espécie de Constituição Municipal que é, também exige lei formal para que o Executivo (Prefeito) possa expedir Regulamento sobre qualquer assunto não ordinatório, a exemplo desse aqui apresentado.

Esse é o aspecto Constitucional e infra-constitucional da questão já que Constituição e Lei Orgânica do Município estão sendo, como visto, desrespeitadas.

Existe outro ponto igualmente relevante: Decreto de 2007 (48.172), da gestão Gilberto Kassab, o qual representa a regulamentação atual da atividade de feiras livres na capital, impõe o obrigatório atendimento a diversas condições, sob pena de multa, suspensão da atividade e até extinção da feira livre nos casos de descumprimento de suas regras.

Ocorre que essas regras sempre foram desrespeitadas, sem qualquer fiscalização ou, se existente fiscalização, esta tem sido abertamente negligenciada.

Por exemplo, elas não podem ocorrer em ruas sem bueiro; os veículos só podem chegar ao local para descarregar produtos e barracas entre 6:30 e 7:00; veículos dos feirantes não podem estacionar ao lado das barracas, exceto no caso de comércio de aves, peixes e água de coco; não pode haver gritaria; deve encerrar entre 13:30 e 14:00; as ruas devem estar livres e desimpedidas até as 15:00; não podem existir feiras livres em vias de grande fluxo de veículos; devem existir banheiros públicos para os feirantes ou banheiros químicos.

Os logradouros onde existentes prédios residenciais, comerciais ou de uso misto representam problema adicional por concentrarem eles grande número de pessoas e as feiras impedirem o rápido acesso dos veículos do Corpo de Bombeiros nos casos de sinistralidade, bem como dos veículos do SAMU nos casos de urgência/emergência.

Além disso, existem leis federais (10.048/2000 e 10.098/2000) e Decreto Federal (5.296/2004) que disciplinam aspectos relacionados à acessibilidade, protegendo pessoas portadoras de deficiências físicas. As feiras inviabilizam a aplicação dessa legislação federal dificultando o acesso dessas pessoas às construções privadas ou públicas.

O mesmo Decreto 48.172/2007 previu, além de feiras livres em ruas, também em espaços confinados, cujo exemplo mais facilmente visualizável é o da Praça Charles Muller, defronte ao Estádio do Pacaembu. Não atrapalha o trânsito, não atrapalha pessoas, moradoras ou transeuntes, não atrapalha casos de atendimentos emergenciais promovidos pelos Bombeiros ou SAMU, não atrapalha a vida dos portadores de deficiências.

Por isso, entendendo que há um problema grave a ser resolvido pela municipalidade paulistana, o qual impacta diretamente na qualidade de vida dos moradores/trabalhadores desses espaços públicos e entorno em que ocorrem feiras livres, degradando-os e reduzindo o valor dos imóveis em até 30%, e considerando que desde 2016 há um Projeto de Lei municipal dispondo sobre feiras livres, a ACRESCE – ASSOCIAÇÃO DOS CONDOMÍNIOS RESIDENCIAIS E COMERCIAIS distribuiu no dia 04/06/2019 perante o Judiciário paulista uma Ação Civil Pública.

Qual o objetivo dessa Ação? Suspender a atividade de feiras livres em logradouros públicos, levando-os para espaços confinados, até que Lei Ordinária venha a dispor sobre o tema.

E, que, após edição de Lei pelo legislativo, ao regulamentá-la, a Prefeitura determine que feiras livres somente ocorram em espaços confinados.

Enquanto descumprida a determinação judicial, a Prefeitura pague multa de R$ 500 mil/dia ou desobrigue o contribuinte ao pagamento do IPTU e ITBI já que há intrínseca relação entre desvalorização dos imóveis e esses tributos, cuja base de cálculo é o valor do imóvel.

Sugestivamente, na Ação propomos modernização das feiras livres, com substituição de veículos velhos e barulhentos por veículos novos e no formato “food trucks”, com toldos que se projetam a partir dos próprios veículos, nas respectivas cores determinadas atualmente em função do tipo de produto comercializado. Nesse modelo, não haveria retirada dos produtos a serem comercializados e não haveria montagem de barracas já que acomodados na própria estrutura do veículo. Simples e rápido para montar, simples e rápido para desmontar, sem sujeira, sem barulho, sem incomodar vizinhos.

É perfeitamente viável o pedido posto na Ação, em consonância com os motes utilizados por pelo menos dois prefeitos de tempos atuais: Cidade Limpa e Cidade Linda.

+ Íntegra da Ação Civil Pública

Em 06/05/2019 distribuímos Ação Civil Pública contra a Prefeitura de São Paulo, compelindo-a a regulamentar a atividade dos profissionais do sexo.

Essa foi a estratégia que vislumbramos como única capaz de a um só tempo apaziguar as relações desses profissionais com os moradores/comerciantes das regiões onde atuam e conferir a eles a dignidade que merecem.

Ganham os moradores/comerciantes, ganham esses profissionais porque ao terem sua profissão regulamentada no âmbito do município, serão menos discriminados e encontrarão amparo social.

A ACRESCE – Associação dos Condomínios Residenciais e Comerciais tem por objetivo a redução de custos e despesas condominiais diretamente e, indiretamente, a melhoria do meio culminando com a recuperação dos valores dos imóveis e retomada das negociações imobiliárias (compra/venda e locação).

Nessa atuação de âmbito social ganha toda a sociedade beneficiária das providências conduzidas pela ACRESCE — no caso específico, todo o município de São Paulo –, sem qualquer remuneração para isso.

Mesmo que o Judiciário não reconheça os benefícios gerais e sociais da Ação Civil Pública proposta, terá valido à pena sua propositura já que forçará o Poder Público (Legislativo, Executivo e Judiciário) a se mexer já que vivem uma situação muito cômoda em que há um problema latente (prostituição de rua), ninguém faz nada e os moradores/comerciantes são profundamente prejudicados, assim como os próprios profissionais do sexo.

Para conhecer a íntegra da matéria produzida pela Rede TV, a disponibilizamos abaixo:

Para ouvir a íntegra dessa matéria da Rede TV, clique no link (áudio):

FRANCO ADVOGADOS CAST: Entrevista RedeTV (áudio)

Para conhecer a íntegra da entrevista concedida à Rádio Bandeirantes sobre o mesmo tema, em 22/05/2019, clique no link (áudio):

ACRESCE – Rádio Bandeirantes – Entrevista – Prostituição de Rua

Para Paulo Marcos Fontes, síndico de edifício de alto padrão em Moema, saúde pública devia ser foco do debate Foto: Daniel Teixeira/Estadao

 

Em 06/05/2019 a ACRESCE – ASSOCIAÇÃO DE CONDOMÍNIOS RESIDENCIAIS E COMERCIAIS distribuiu Ação Civil Pública cujo objetivo é obrigar o Município de São Paulo a regulamentar a atividade da prostituição, retirando-a das ruas da capital.

Esse tema foi objeto de divulgação no Estadão em 07/05/2019, e voltou a sê-lo em edição de 20/05/2019, cuja íntegra é reproduzida a seguir.

NOTA IMPORTANTE:
Diferentemente do que veiculado nessa edição de 20/05/2019, o objetivo da Ação Civil Pública é a regulamentação da profissão e não a isenção do IPTU. A suspensão (não isenção), tanto do IPTU como do ITBI é pedida, na Ação, como penalidade pelo descumprimento, pela Prefeitura, da regulamentação da atividade, obrigação legal que existe, enquanto não providenciada sua regulamentação. Essa multa é pedida em caráter subsidiário já que a penalidade primeiramente requerida é multa de R$ 500 mil/dia.

Em 21/05/2019 enviamos Ofício (Ofício ACRESCE 002/2019) para o Vereador Alfredo Alves Cavalcante (Alfredinho), esclarecendo-o sobre evidente dúvida manifestada por ele na matéria abaixo, sobre pontos importantes da Ação, postos no parágrafo imediatamente antecedente sob o título “Nota Importante”.

Segue reprodução da matéria na íntegra:


Moradores de São Paulo defendem isenção de IPTU em ruas onde há prostituição
Associação dos Condomínios Residenciais e Comerciais solicita à Prefeitura suspensão temporária do pagamento do imposto e regularização da atividade, com delimitação de horário e local; Moema, Planalto Paulista e Butantã seriam beneficiados
Gilberto Amendola, O Estado de S.Paulo
20 de maio de 2019 | 08h28

Faz seis anos que uma moradora do bairro do Butantã, na zona oeste de São Paulo, tenta vender a casa em que vive. O filhos já não moram mais com ela e o lugar ficou grande demais para um casal. Durante esse período, ela perdeu a conta de quanta gente já foi visitar o imóvel, apaixonou-se por ele, porém desistiu de comprá-lo em cima da hora. “As pessoas têm interesse, mas, quando percebem que existe prostituição na minha porta, desistem imediatamente”, conta a moradora, que pediu para não ser identificada. “Pago R$ 1.450 por mês de IPTU. É um absurdo que eu tenha que passar por isso.”

Ela foi uma das moradoras do Butantã que apoiaram a iniciativa da Associação dos Condomínios Residenciais e Comerciais de São Paulo (Acresce), que, por meio de uma ação civil pública, solicitou à Prefeitura uma isenção temporária do Imposto Predial e Territorial Urbano (IPTU) para os proprietários de imóveis que convivem com pontos de prostituição em áreas consideradas estritamente residenciais. A mesma ação pedia que o município regularizasse a atividade em até 90 dias, definindo locais, horários e áreas onde ela pudesse ser exercida.

A associação argumenta que “a degradação no entorno de alguns bairros têm levado à má fama, depauperação dos valores dos imóveis e afastado negócios de compra e venda imobiliária, inclusive locação”. Os bairros mais atingidos em São Paulo, de acordo com a própria Acresce, são Moema, Planalto Paulista e Butantã.
No Planalto Paulista, uma moradora que pediu para ser identificada apenas como Dora conta que a calçada de sua casa está sempre repleta de preservativos, papel higiênico e até fezes humanas. “Se não for possível uma isenção de IPTU, que pelo menos a Prefeitura se atente à limpeza do meu bairro”, disse.

Em outro caso, uma artista plástica afirma não conseguir abrir um centro cultural no bairro do Butantã porque “as pessoas evitam a região” e são “constantemente constrangidas”.

Em Moema, o síndico Paulo Marcos Fontes, de um edifício de alto padrão, diz que o condomínio vive essa realidade, mas para ele o debate não deve girar em torno de isenção do IPTU. “É uma questão de saúde pública. É assim que ela deve ser tratada. As próprias profissionais estariam mais seguras em um espaço específico e não no meio da rua”, comentou Fontes.

Procurada, a Prefeitura não quis se manifestar sobre o tema, mas listou as situações em que a isenção de IPTU já é prevista, como nos casos de aposentados, pensionistas e beneficiários de renda mensal vitalícia (que não ultrapasse uma renda mensal de 3 salários mínimos e se encaixe em outras regras); entidades culturais; Sociedades Amigos de Bairros e agremiações desportivas.

Na tentativa de convencer a Câmara dos Vereadores, a associação enviou um ofício para todos os parlamentares da cidade. “Queremos reunir mais apoio político e público. Ainda não tivemos respostas, mas acredito que esse é um tema de interesse dos vereadores”, disse o presidente da Acresce, Adonilson Franco.

A ideia de isenção de IPTU parece não empolgar nem a oposição na Câmara Municipal. O vereador Alfredinho, líder do PT na Casa, não enxerga uma relação entre isenção de IPTU e a prostituição de rua. “Esse é uma problema de saúde e de segurança pública. Os moradores precisam pressionar e se organizar para que esses problemas sejam resolvidos. Isenção de IPTU não me parece a resposta para essa questão”, afirma.

Para a travesti Amara Moira, o debate não leva em conta a situação das profissionais do sexo. “Elas estão mais sujeitas à violência em casas e locais fechados do que na própria rua.”
Trâmite na Justiça. Protocolada no início do mês, a ação foi derrubada na quinta-feira da semana passada pelo juiz da 14.ª Vara de Fazenda Pública do Estado de São Paulo, José Eduardo Cordeira Rocha, por causa do pedido de “tutela de urgência” na análise. O magistrado avaliou que não há condições para essa urgência, que obrigaria o Município a solucionar o problema em apenas três meses.

Como não houve julgamento do mérito, a Acresce se prepara para recorrer da decisão. “Vamos continuar reunindo elementos para mostrar à Justiça e aos políticos a necessidade de regulamentar a prostituição, levando-a para um local adequado e longe das áreas residenciais”, afirmou Franco.

Ler íntegra no Blog do Estadão